Павел Альбицкий
Директор департамента обучения и
правовой экспертизы АО «ОТС»
Специализация: аудит закупочной деятельности,
организация периодической
Эквивалент (аналог) — товар, предлагаемый к поставке в ходе проведения конкурентной закупки, который соответствует параметрам эквивалентности (параметрам, отражающим качественные, функциональные, технические и эксплуатационные характеристики) товара, являющегося предметом закупки.
Заказчики, работающие по Закону №223-ФЗ, имеют право указывать в документации о закупке конкретный товарный знак, модель, место производства продукции, конкретного производителя.
Такое право возникает у Заказчика исходя из следующих положений Закона №223-ФЗ:
- ► п.1 ч.10 ст.4 («В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:1) установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика»);
- ► п.3 ч.1 ст.3 («При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: <…> 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика <…> »).
Следует отметить, что в отличие от Закона №44-ФЗ (п.1 ч.1 ст.33 «Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев <…>»), Закон №223-ФЗ не содержит в себе какого-либо требования о том, что заказчику, в случае указания на конкретный товарный знак, следует указывать в описании закупаемой продукции слова «или эквивалент». Такой обязанности у Заказчиков, работающих по Закону №223-ФЗ не существует. Однако заказчику следует помнить об ограничениях этого права.
Первое возможное ограничение может быть установлено в Положении о закупках самого Заказчика, т.к. в соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке - это документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Соответственно именно в Положении следует установить правила указания товарных знаков, страны производства, модели и т.д. В этом случае Заказчик будет «защищен». Это иллюстрирует решение Ростовского УФАС России от 17.07.12 по делу №1127/05: «Статья 2 Положения содержит понятия, в том числе предмет закупки – конкретные товары, работы или услуги, которые предполагается поставить (выполнить, оказать) Заказчику в объеме и на условиях, определенные в закупочной документации. Пунктом 7.4.5. Положения установлено, что в тексте запроса цен Заказчик указывает любые четкие требования к предмету закупки (кроме цены), условиям поставки, оплаты участникам, подтверждению соответствия Продукции и самих участников требованиям Заказчика и предоставляемым документам. Таким образом, Комиссия пришла к выводу о правомерности использования Заказчиком конкретного наименования необходимой к поставке продукции (сетевая видеокамера AxisP1347-E (5 шт.) и сетевая видеокамера AxisP1347)».
Второе ограничение возникает исходя из положений п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ, устанавливающее, что при осуществлении закупок Заказчику следует руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, и п.2 ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающего Заказчику при проведении, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действия, ограничивающие конкуренцию, в том числе «создание участнику <…> или нескольким участникам <…> преимущественных условий участия <…>». Положения п.2 ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ распространяются на Заказчиков, работающих по Закону №223-ФЗ в силу ч.5 ст.17.
В ряде случаев ФАС понимает указание Заказчиком в документации о закупке на конкретную марку, конкретное место производства, конкретного производителя как ограничение конкуренции в соответствии со ст.17 Закона №135-ФЗ, также Заказчикам может вменяться нарушение Закона №223-ФЗ (ч.1 ст.3, ч.6 ст.3, ч.10 ст.4 и т.д.). Однако такая позиция может быть успешно оспорена Заказчиком в суде, что подтверждает административная практика, сложившаяся к настоящему моменту.
Неважно, что закупает Заказчик: определенную офисную бумагу, перчатки либо газоанализатор, суды признают право Заказчика в соответствии с Законом №223-ФЗ устанавливать в закупочной документации в рамках, определенным Положением о закупках, любые требования, которым должен отвечать закупаемый товар (п.1 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ).
В вопросе нарушения требований проведения тендеров по 223-ФЗ суд учитывает следующее:
- Указание в закупочной документации конкретного товарного знака не нарушает запретов Закона №223-ФЗ (если такой запрет не установлен в Положении о закупке Заказчика), такие действия направлены на определение потребностей заказчика и выявление товара, подлежащего поставке, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика, что Законом №223-ФЗ не запрещено.
- Действия заказчика, установившего в техническом задании определенные требования, в том числе товарный знак, производитель, место происхождения, не противоречат положениям ч.10 ст.4 Закона № 223-ФЗ, откуда следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.
- Заказчик может пояснить, почему продукция конкретной торговой марки, конкретного производителя удовлетворяет потребностям Заказчика.
- Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару, не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа и нарушении п.1 и п.4 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ, поскольку в этом случае учитывается также количество участников, способных поставить данный товар (потенциально способных, либо подавших заявки на участие в закупочной процедуре).
Рассматривая дела, в которых Заказчик обвиняется в нарушении Закона №135-ФЗ, суд исходит из того, что «для целей применения ст.17 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольному органу недостаточно установить, что заказчиком, действующим в рамках закона № 223-ФЗ, выбран товар определенного производителя, необходимо также установить направленность его действий на ограничение конкуренции» (дело №А71-11453/2012). При этом суд учитывает следующие обстоятельства:
- ○ ограничительные требования предъявляются к участникам закупочной процедуры или к поставляемому товару;
- ○ есть ли для данной продукции действующий рынок;
- ○ может ли поставить данную продукцию неограниченный круг лиц;
- ○ чем обоснована потребность заказчика в конкретной продукции.
Например, в постановлении суда по делу №А71-11453/2012 содержится следующий вывод: «<…> заказчик обосновал, что указание конкретных производителей поставляемого товара являются для него принципиально важными и необходимыми для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности. При этом заказчиком предъявлено требование не к участникам закупки, подавшим заявку на участие, а к товарам определенных производителей, что свидетельствует о том, что участник, подавший заявку, не ограничен в правах на заключение договора поставки. Возможность осуществления поставки товара предусмотрена для неограниченного числа поставщиков. <…> Отсутствие у кого-либо из лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар указанных производителей, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников торгов».
Для более подробного ознакомления с позицией судов по вопросу указания товарных знаков в документации рекомендуется ознакомиться со следующими делами (картотека арбитражных дел доступна по ссылке http://kad.arbitr.ru/):
- ✓ Дело № А71-11453/2012 о поставке проводов СИП,
- ✓ Дело № А45-12358/2013 о поставке перчаток,
- ✓ Дело № А14-10524/2013 о поставке мебели,
- ✓ Дело № А71-11228/2012 о поставке муфт,
- ✓ Дело № А40-60266/2013 о поставке газоанализатора,
- ✓ Дело № А40-77378/2013 о поставке бумаги,
- ✓ Дело № А24-1604/2013 о поставке угля.
Во всех рассмотренных случаях суд вставал на сторону Заказчика при условии, что тот мог обосновать, почему ему необходим данный товар. Как правило, в качестве обоснования предлагаются следующие доводы:
- ► «Заявитель указал, что использует для осуществления свой деятельности линейную аппаратуру французской фирмы НИЛЕД, указанная аппаратура совмещаетсяс СИП (самонесущие изолированные провода) только производства заводов ООО «Иркутсккабель» и ОАО «Кирсккабель», что подтверждается изготовителем аппаратуры ООО «НИЛЕД» гор. Подольск (л.д. 114), протоколами технических, научных совещаний сетевых компаний, используемых линейную аппаратуру НИЛЕД (л.д. 103-113). Кроме того, провода СИП производства ООО «Иркутсккабель» превосходят аналогичную продукцию других производителей по основным показателям - проводимости и прочности» (дело № А71-11453/2012).
- ► «Ответчиком и третьим лицом представлено надлежащее обоснование того, что потребность заказчика состояла в поставке угля именно Талдинского угольного разреза, поскольку такие важные для каменного угля показатели как влажность, теплота сгорания, гранулометрический состав и прочие показатели имеют существенное значение для районов Крайнего Севера, а уголь Талдинского разреза соответствует своими качественными характеристиками потребностям указанного региона. Проведение закупки угля данного месторождения связано с техническими потребностями заявителя в целях надежного и бесперебойного снабжения тепловой энергией потребителей села Оссора Карагинского района Камчатского края» (дело № А24-1604/2013).
- ► «Заявитель ссылается на то, что потребность заказчика в конкретных коллекциях обусловлена необходимостью доукомплектования мебели,закупленной Обществом ранее. Тем самым заказчик обосновал, что указание в данном случае требования о конкретной коллекции является для него принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности» (дело № А14-10524/2013).
Таким образом, при аргументации своего выбора Заказчик, как правило, ссылается на следующие обстоятельства:
- совместимость закупки с используемым оборудованием или технологиями,
- наиболее полное соответствие технических характеристик потребностям предприятия,
- положительный опыт использования данной продукции и негативный – аналогов, проведенные испытания,
- и т.д.
Следует учитывать, что Заказчик должен иметь подтверждение своей позиции.
Если же в положении Заказчика есть требование указывать «или аналог» в закупочной документации, либо Заказчик решил это сделать исходя из сложившейся потребности, то в ТЗ следует однозначно определить, что Заказчик будет понимать под аналогом, каким характеристикам он соответствует. В противном случае Заказчику может быть сложно отклонить заявки участников, которые будут формально соответствовать установленным требованиям, но фактически не будут удовлетворять Заказчика, вследствие чего может появиться необходимость доказывать, что пряники «Цитрусовые» не являются аналогом пряникам «Клюквенным» (дело № А07-452/2013).
Таким образом, Заказчики имеют право указывать в закупочной документации марку товара, название производителя, наименование места происхождения товара исходя из своих потребностей, такое указание не будет являться нарушением Закона №223-ФЗ и Закона №135-ФЗ, но Заказчик должен быть готов в случае возникновения претензий со стороны Участника закупки в части ограничения конкуренции, обосновать свой выбор. Как видно из решений судов, нередко решение ФАС о неправомерности указания конкретной торговой марки оспаривается, и решение выносится в пользу Заказчика.