Комментарий к статье 33

1. Указанная статья регулирует вопросы описания объекта закупки при включении в документацию о закупке. Институт описания объекта закупки непосредственно связан с планированием, обоснованием, нормированием объекта закупки. Так, описание объекта закупки включается заказчиком в план-график, извещение и документацию о закупке, соглашение о проведении совместной закупки.

Необходимо отметить, что начиная с 2017 года, заказчик при указании наименования объекта закупки, позволяющего отнести объект закупки к классу, группе, виду экономической деятельности, продукции и услуг, должен будет руководствоваться каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ч. 4 ст. 23 Закона).

Так, ч. 1 комментируемой статьи устанавливаются следующие обязательные для заказчика правила описания объекта закупки:

- необходимость указания функциональных, технических и качественных характеристик, а также эксплуатационных характеристик объекта закупки (при необходимости), т.е. описание объекта закупки должно носить объективный характер;

- запрет указания в описании закупки требований или указаний на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара, а также требований к товарам, информации, работам, услугам, если это может повлечь за собой ограничение количества участников закупки.

Вместе с тем использование в описании объекта закупки указаний на товарный знак допустимо, если такое указание сопровождается словами "или эквивалент", что, в свою очередь, означает право участника закупки предлагать товар, эквивалентный приведенному в описании объекта закупки, однако не соответствующий указанному в описании товарному знаку.

Кроме того, заказчик вправе указывать в описании объекта закупки его товарный знак при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Аналогичные правила применяются при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Следует отметить, что, как правило, описание объекта закупки содержится в составляемом заказчиком и являющимся неотъемлемой частью закупочной документации техническом задании, в котором отражаются требования заказчика к закупаемым товарам, работам, услугам, порядку их предоставления, результатам закупки. При этом, устанавливая требования к объекту закупки, заказчик вправе использовать различные доступные источники информации, включая исполненные контракты, рекламу, каталоги, иные описания товаров.

В судебной практике сформирована позиция, согласно которой неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 апреля 2015 г. по делу N А76-21255/2014).

Качественные характеристики товара, работы, услуги - это, прежде всего, их свойства, признаки, иные характеристики, позволяющие удовлетворять потребности заказчика и соответствующие назначению и предъявляемым к объекту закупки требованиям.

Технические характеристики объекта закупки - это технические свойства, конкретные параметры, физические величины показателей товара (работы, услуги), порядка выполнения работ, оказания услуг.

Функциональные характеристики объекта закупки являют собой, как правило, совокупность сведений о товаре, работе, услуге, отражающих назначение объекта закупки и требования к его использованию. Эксплуатационные характеристики объекта закупки отражают его надежность, работоспособность, условия эксплуатации, в том числе размер последующих эксплуатационных расходов.

Вместе с тем, как указано в п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать показатели, требования, условные обозначения, терминологию, касающиеся характеристик (потребительских свойств) объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, национальными стандартами и иными требованиями, связанными с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. В противном случае заказчик обязан обосновать в документации о закупке необходимость использования иных показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Указанные пункты необходимо толковать в системной взаимосвязи, поскольку п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона раскрываются способы описания характеристик объекта закупки, изложенных в п. 1 ч. 1 данной статьи.

При этом указание дополнительных требований необходимо в случае, если заказчику требуется товар с отклонением от стандартных показателей (Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2015 г. по делу N А56-28854/2014, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2014 г. N 18АП-13992/2014 по делу N А07-9320/2014).

Кроме того, практикой отмечено, что нормы Закона о контрактной системе не устанавливают запрета на включение в описание объекта закупки требований к физико-химическим и прочим показателям товара, если такие требования соответствуют техническим регламентам и национальным стандартам и в случае, если они не ограничивают конкуренцию среди участников закупки (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 ноября 2014 г. по делу N А28-2623/2014, решение ФАС России от 23 сентября 2014 г. N К-1384/14).

Пунктами 3 - 5 ч. 1 комментируемой статьи также конкретизируются требования к документации о закупке в части описания объекта закупки.

Так, описание объекта закупки может включать в себя различные материалы в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки, маркировки, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, ТУ, а также в отношении условных обозначений и терминологии. К таким документам могут относиться спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования и прочие.

Следует отметить, что часть из указанных требований регламентируется нормами иных законов (в частности, ст. 481 ГК РФ).

Кроме того, п. 4 ч. 1 комментируемой статьи отдельно оговорена обязанность включать в закупочную документацию изображение поставляемого товара, позволяющее его идентифицировать и подготовить заявку, если в документации содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара.

Наконец, еще одним примером казуистичности норм комментируемого Закона является обязанность включать в закупочную документацию сведений о месте, датах начала и окончания, порядке и графике осмотра участниками закупки образца или макета товара, на поставку которого заключается контракт, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара образцу или макету этого товара (п. 5 ч. 1 ст. 33 Закона).

Особое внимание в комментируемой статье уделяется правилам описания закупаемых лекарственных средств.

Так, документация о такой закупке должна содержать, прежде всего, указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или, при отсутствии таких наименований, химические и группировочные наименования.

Указанные дефиниции раскрываются в Федеральном законе "Об обращении лекарственных средств".

В случае, если заказчик закупает лекарственные средства, входящие в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (Правила формирования указанного перечня утверждены Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. N 1086), либо закупает лекарственные препараты в порядке п. 7 ч. 2 ст. 83 Закона о контрактной системе (с 1 июля 2018 г. - также и в порядке п. 3 ч. 2 ст. 83.1 Закона), он вправе указывать в закупочной документации торговые наименования этих лекарственных средств и препаратов.

В соответствии с указанными нормами комментируемого Закона заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

Вместе с тем, при отсутствии утвержденного в соответствии с законодательством перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется согласно их торговым наименованиям, государственный и муниципальный заказчики вправе приобретать медицинские препараты по торговому наименованию при условии представления обоснования необходимости такой закупки с учетом объективной потребности в соответствующих препаратах (п. 24 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 4 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 15 ноября 2017 г.; Определение Верховного Суда РФ N 310-КГ17-1939).

Кроме того, предметом одного контракта либо одного лота не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями и торговыми наименованиями.

Указанные предельные значения цены контракта (лота), при превышении которой не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, установлены Постановлением Правительства РФ от 17 октября 2013 г. N 929.

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. N 1380 утверждены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В практике административных органов отмечалось, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы и, следовательно, закупка инсулина и циклоспорина может осуществляться по торговым наименованиям (письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31 октября 2007 г. N 16811-АП/Д04, 8035-ВС и ИА/20555).

Пунктом 7 ч. 1 комментируемой статьи предусмотрена обязательность включения в закупочную документацию требования о том, что поставляемый товар должен быть новым, т.е. не бывшим в употреблении, в ремонте, не восстановленным, у которого не была осуществлена замена составных частей или восстановлены потребительские свойства.

Нельзя не отметить, что наиболее сложными и спорными вопросами, возникающими в практике правоприменения комментируемой статьи, являются проблемы объединения товаров, работ, услуг в один объект закупки (один лот) во избежание ограничения количества участников закупки.

В силу ч. 2, 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений, а также ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом закупки.

Осложняет данную практику отсутствие законодательно установленных критериев технологической и функциональной связи, а также критериев для определения ограничения числа участников или конкуренции, при этом предполагается, что объединение в один лот каких-либо работ само по себе не свидетельствует об их функциональной и технологической связанности.

Так, Обзором судебной практики Верховного Суда РФ по вопросам применения законодательства о контрактной системе приведены следующие правовые позиции по данной проблеме:

1) по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки;

2) включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, при отсутствии специфики использования такого товара является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе;

3) при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Кроме того, в судебной и административной практике сложилось несколько правовых подходов к вопросу о правомерности объединения в один лот проектно-изыскательских работ и строительно-монтажных работ при строительстве объектов "под ключ" в соответствии с п. 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10 ноября 1989 г. N 147. Так, в практике ФАС России подобное объединение, как правило, признается неправомерным, поскольку из положений градостроительного законодательства следует, что строительство объекта капитального строительства должно осуществляться на основании проектной документации, в которой устанавливаются показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы требованиям заказчика. Ее отсутствие в составе документации указывает на то, что заказчик не установил требования к объему работ (решения ФАС России от 11 августа 2016 г. по делу N К-1295/16, от 11 июня 2014 г. по делу N К-930/1/14, от 24 мая 2016 г. по делу N К-834/16; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2014 г. по делу N А40-34781/14).

Противоположный подход о правомерности такого объединения получил большее распространение именно в судебной практике арбитражных судов. По их мнению, объединение работ по проектированию и строительству объекта обусловлено необходимостью эффективно расходовать средства, сократить срок сдачи объекта в эксплуатацию и обеспечить контроль за ходом выполнения работ. Это соответствует целям регулирования Закона о контрактной системе. Кроме того, законодательством не запрещается включать спорные работы в один лот. Возможность их выполнения разными лицами не указывает на неправомерность такого объединения (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 августа 2016 г. по делу N А13-12211/2015).

Аналогичная позиция высказана, например, относительно возможности объединения услуг по аренде и уборке помещений для обеспечения деятельности судей в один лот при осуществлении закупок (письмо Минфина России от 8 декабря 2017 г. N 24-02-07/82059).

Вместе с тем в судебной практике существует подход, согласно которому выполнение работ по инженерным изысканиям и разработка проектной документации являются самостоятельными видами работ и технологически и функционально не связанными между собой (Постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 марта 2014 г. по делу N А59-3107/2013, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 марта 2012 г. по делу N А56-26405/2011).

2. Часть вторая комментируемой статьи раскрывает способ описания заказчиком характеристик закупаемых товаров, работ, услуг, а именно путем установления показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным требованиям. Способом определения такого соответствия является указание:

- максимальных и (или) минимальных значений таких показателей;

- значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчик вправе установить в закупочной документации требования к качественным, функциональным, эксплуатационным и прочим характеристикам объекта закупки конкретные показатели объекта закупки либо диапазон таких показателей, в котором участник закупки должен указать соответствующие характеристики предлагаемого к поставке товара (работы, услуги).

При этом заказчик вправе определить в закупочной документации такие требования к качеству и иным характеристикам объекта закупки, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009).

Участник закупки, подавая заявку, должен указывать в ней конкретные сведения о свойствах и характеристиках используемых им материалов (товаров) и указывать именно их. Таким образом, указание заказчиком недостоверных характеристик предлагаемого к закупке товара, работы, услуги является нарушением нормы комментируемой статьи.

Кроме того, необходимо отметить, что установление требований, предусматривающих возможность поставки конкретного товара лишь единственного производителя, если такие требования не обусловлены объективными потребностями заказчика, приводит к ограничению количества участников закупки, что является нарушением норм Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции.

При этом участник аукциона обязан в первой части заявки указать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе (п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе). Отсутствие в заявке конкретных показателей, в том числе в форме дублирования норм технических регламентов, стандартов и т.п., является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе соответствующему участнику (ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе). Заказчикам также следует в инструкции по заполнению заявки прямо указывать на недопустимость указания в заявке диапазона значений из технических регламентов, стандартов и т.п. вместо конкретных показателей (письмо Минэкономразвития России от 19 августа 2014 г. N Д28и-1616).

3. Положения данной части устанавливают запрет на предъявление ряда требований к описанию объекта закупки, а также требований к участнику закупки в следующей форме:

- требований к производителю товара;

- требований к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы);

- требования к деловой репутации участника закупки;

- требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, а также для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта.

Исключения составляют случаи, когда возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена иными положениями Закона.

К числу нарушений указанных требований ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе практика относит, например, требования о нахождении в собственности исполнителя услуги транспортных средств, необходимых для оказания услуг, и невозможности привлечения субподрядчиков для оказания транспортных услуг, а также требования к выполнению работ (оказанию услуг) лишь рабочим персоналом, имеющим гражданство РФ, поскольку означенные требования ограничивают количество участников закупки и нарушают принцип конкуренции.

4. Комментируемая часть предусматривает право заказчика на установление в составе описания объекта закупки требований к таким эксплуатационным характеристикам объекта закупки, как гарантийный срок, объем предоставления гарантий качества, гарантийное обслуживание товара, расходы на эксплуатацию товара, обязательность осуществления монтажа и наладки товара, обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара.

Вместе с тем в случае закупки машин и оборудования заказчик обязан установить вышеуказанные требования к гарантийному обслуживанию товара, в том числе гарантийному сроку, объему гарантий качества, а также к монтажу и наладке товара, если документацией на товар предусмотрена обязательность наладки.

Если же заказчик осуществляет закупку новых машин и оборудования, он также обязан установить в закупочной документации требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Кроме того, такие требования подлежат включению в проект контракта, являющийся частью аукционной документации.

Вопросы регулирования гарантии качества товара (работы, услуги) регулируются нормами ГК РФ. В общем виде гарантией качества является обязательство поставщика, подрядчика, исполнителя при соблюдении ряда условий монтажа, эксплуатации и т.д. обеспечить восстановление свойств объекта закупки для обеспечения пригодности его использования в соответствии с условиями контракта либо пригодности для целей, для которых товары, работы, услуги такого рода обычно используются. Данное обязательство, а также элементы его исполнения (срок, порядок, лица, содержание), должны быть предусмотрены государственным (муниципальным) контрактом.

Правовое регулирование гарантийных обязательств при поставке товаров осуществляется нормами ст. 469 - 471 ГК РФ, при выполнении работ, оказании услуг - ст. 722, 724, 755, 756, 761, 783 ГК РФ.

Исполняя гарантийное обязательство, заказчик вправе при проведении закупки предусмотреть в документации о закупке и контракте обязанность поставщика товара осуществить замену поставленного товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16).

5. Часть 5 ст. 33 Закона о контрактной системе делегирует Правительству РФ право устанавливать особенности описания отдельных видов объектов закупок.

Так, Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. N 1380 утверждены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

6. Часть 6 комментируемой статьи посвящена отсылке к регулированию особенностей описаний объектов закупки по государственному оборонному заказу нормами специального Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Так, ч. 3 ст. 6 означенного Закона установлена обязательность указания в документации о закупке наименований или товарных знаков закупаемого вооружения, военной и специальной техники, военного имущества, принятых на вооружение, снабжение, в эксплуатацию.