Установление требования к участникам закупки о наличии лицензии

ЗАКАЗАТЬ ЖАЛОБУ В ФАСЗашита Ваших законных интересов

Звоните +7 (903) 798-43-96

Письмо Минфина России от 21 февраля 2018 г. N 24-02-03/11100 "О рассмотрении обращения"

О порядке "Установление требования к участникам закупки о наличии лицензии"

22 марта 2018

Минфин России, рассмотрев обращение АО по вопросу о применении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в части установления требования к участникам закупки о наличии лицензии, а также о возможности отклонения заявки участника электронного аукциона в случае отсутствия в составе второй части заявки соответствующей лицензии, сообщает следующее.

В соответствии с Регламентом Министерства финансов Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 15.06.2012 N 82н, в Министерстве, если законодательством не установлено иное, не рассматриваются по существу обращения по разъяснению (толкованию норм, терминов и понятий) законодательства Российской Федерации и практики его применения, по оценке конкретных хозяйственных ситуаций.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании, ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией.

Таким образом, в случае если предметом закупки является поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, для осуществления которых необходима соответствующая лицензия, свидетельство или иной документ в силу положений законодательства Российской Федерации, заказчик обязан установить требование к участникам закупки о наличии соответствующего документа.

Если законодательством Российской Федерации не предусмотрено обязательного наличия у лица, выполняющего работы или оказывающего услуги, лицензии, свидетельства или иного документа, то заказчик не вправе требовать наличия такого документа у участника закупки.

В случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о контрактной системе. При исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию.

Минфин России обращает внимание, что в случае если в один объект закупки включены работы (услуги), для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы (услуги), для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление заказчиком требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии может ограничивать количество участников закупки и не соответствовать части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом вопрос о наличии либо об отсутствии признаков нарушения Закона о контрактной системе рассматривается органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов.

Частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3-5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, в случае непредставления участником в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе документа, требование о наличии которого установлено в документации о закупке, несоответствия указанного документа требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанном документе недостоверной информации или несоответствия участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, заказчик обязан отклонить заявку такого участника в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

При этом аукционная комиссия самостоятельно принимает решение об отклонении заявки, руководствуясь положениями документации об электронном аукционе и Законом о контрактной системе.

Дополнительно Минфин России обращает внимание, что в соответствии с пунктом 1 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 329, Минфин России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом Минфин России не обладает ни надзорными, ни контрольными функциями и (или) полномочиями в отношении осуществляемых закупок, в связи с чем не вправе рассматривать вопрос о правомерности действий участников контрактной системы, совершаемых при осуществлении закупок.

Таким образом, Минфин России не уполномочен осуществлять контроль в отношении органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере закупок, при осуществлении ими соответствующих контрольных мероприятий, а также не уполномочен давать оценку действиям вышеуказанных органов.

Также отмечаем, что решение, принятое контрольным органом в сфере закупок, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Обзор документа

Рассмотрен вопрос об установлении требования к участникам закупки о наличии лицензии, а также о возможности отклонения заявки участника электронного аукциона в случае отсутствия в составе второй части заявки соответствующей лицензии.

Если законодательством не предусмотрено обязательного наличия у лица, выполняющего работы или оказывающего услуги, лицензии, свидетельства или иного документа, то заказчик не вправе требовать его.

Если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует Закону о контрактной системе.

При исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию.

Если в один объект закупки включены работы (услуги), для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы (услуги), для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление заказчиком требования о наличии лицензии может ограничивать количество участников закупки.

В случае непредоставления участником в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе документа, требование о наличии которого установлено в документации о закупке, несоответствия указанного документа требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанном документе недостоверной информации или несоответствия участника электронного аукциона заданным требованиям заказчик обязан отклонить заявку такого участника.

Установление в документации о закупке требования о наличии у участников лицензии на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну

В конкурсной документации, документации о проведении электронного аукциона должны быть установлены требования к участникам закупки. Их необходимость вытекает из положений ст. 31, п. 2 ч. 3 ст. 49, ч. 1 ст. 50, п. 6 ч. 5 ст. 63, ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Так, участники закупки должны соответствовать требованиям законодательства РФ к лицам, которые поставляют товары, выполняют работы, оказывают услуги, являющиеся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). Копии документов, подтверждающих указанное соответствие, в силу пп. "г" п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ следует включать в состав заявки.

Ранее сходное правовое регулирование было установлено в п. 1 ч. 1 ст. 11, п. 10 ч. 4 ст. 22, пп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 25, ч. 4 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6, п. 2 ч. 6 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На практике нередко встречаются случаи, когда конкурсной документацией или документацией о проведении электронного аукциона предусматривается требование о наличии у участников закупки лицензии на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

При оценке правомерности данного требования антимонопольный орган и арбитражные суды принимают во внимание такие факторы, как режим объекта, на котором планируется проведение работ, характер выполняемых работ (оказываемых услуг), необходимость доступа к сведениям, составляющим государственную тайну.

1. Правомерно ли установить требование к участникам закупки о наличии у них лицензии на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при выполнении работ (оказании услуг) на режимном объекте?

Подход ФАС России и арбитражных судов: Установление требования правомерно, если заказчик доказал, что работы на объекте могут выполняться только лицами, имеющими лицензию.

Решение ФАС России от 02.09.2020 по делу N 20/44/105/1493

Обстоятельства дела: Заказчик в документации об аукционе установил требование представить во второй части заявки лицензию на осуществление работ, связанных с использованием сведений, которые составляют гостайну.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Закупаемые услуги будут оказываться в категорированных помещениях суда, в которых находятся в том числе сведения и документы, составляющие гостайну.

Заявитель не представил доказательств того, что обжалуемые действия неправомерны.

Решение ФАС России от 19.08.2020 по делу N 20/44/105/1409

Решение ФАС России от 22.11.2019 по делу N 19/44/105/3097

Решение ФАС России от 22.11.2019 по делу N 19/44/105/3096

Решение ФАС России от 14.03.2018 N 18/44/105/188

Решение ФАС России от 09.07.2020 по делу N 20/44/105/1196

Обстоятельства дела: Заказчик установил в конкурсной документации требование о наличии у участника закупки лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих гостайну. Участник обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Из пояснений заказчика, уполномоченного органа следует, что требование о наличии лицензии обусловлено спецификой выполняемых работ. Они осуществляются с использованием сведений, имеющих гриф "секретно". Требование о наличии лицензии не противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

Решение ФАС России от 20.05.2020 по делу N 20/44/99/136

Обстоятельства дела: Документация об аукционе содержит требование представить в составе заявки лицензию на осуществление работ, связанных с использованием сведений, которые составляют гостайну.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Заказчик пояснил, что требование о наличии лицензии обусловлено тем, что закупаемые услуги связаны с обслуживанием и контролем защищенности средств защиты информации. Установленное требование не противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

Решение ФАС России от 24.08.2015 по делу N К-1018/15

Обстоятельства дела: Документация об аукционе содержала требование о представлении участниками в составе второй части заявки лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, которые составляют государственную тайну. Участник обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Место выполнения работ в соответствии с распоряжением Правительства РФ представляет собой режимный объект. Этим обусловлено наличие в документации обжалуемого требования.

Довод участника о том, что заказчик установил излишние требования, не подтвержден.

Решение ФАС России от 25.05.2015 по делу N К-634/15

Обстоятельства дела: Заказчик установил в документации об аукционе требование о наличии у участников лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, которые составляют государственную тайну. Участник обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Из письменных возражений заказчика следует, что требование о наличии лицензии обусловлено местом оказания услуг. Они должны оказываться на территории режимных объектов - военных городков, а также в помещениях, для доступа к которым необходимы документы, разрешающие использовать сведения со степенью секретности не ниже "секретно".

Заявитель не представил подтверждений того, что обжалуемые действия неправомерны.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2014 по делу N А40-97010/2014

Требования заявителя: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик в аукционной документации на оказание охранных услуг и осуществление контрольно-пропускного режима установил следующее требование. Участники должны иметь лицензию на осуществление работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну. По факту установления данного требования была подана жалоба в антимонопольный орган, который признал действия заказчика правомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 государственную тайну составляют в том числе сведения в военной области о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов. Одним из структурных подразделений заказчика является воинская часть, что подтверждает статус режимного объекта.

Решение ФАС России от 19.08.2010 по делу N К-705/10

Обстоятельства дела: В документации об аукционе на выполнение работ по ремонту помещений в здании заказчика установлено требование о том, что участник размещения заказа должен иметь лицензию на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

С учетом пояснений заказчика суд пришел к выводу о том, что подлежащие ремонту помещения согласно Инструкции о порядке доступа должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (утв. Постановлением Правительства РФ от 06.02.2010 N 63) относятся к режимным объектам, доступ на которые имеют исключительно лица с соответствующей формой допуска.

Постановление ФАС Московского округа от 22.10.2013 по делу N А40-170577/12-153-1798

Требования участника: признать незаконными действия заказчика.

Обстоятельства дела: Заказчик объявил о проведении открытого аукциона в электронной форме (поставка оборудования на режимный объект). В документации предусмотрено требование о наличии у участников размещения заказа лицензии ФСБ на право проведения работ, которые связаны с получением информации, составляющей государственную тайну. Участник аукциона посчитал установление этого требования действием, ограничивающим конкуренцию.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. В удовлетворении требований участника отказано.

Суд кассационной инстанции поддержал вывод апелляционного суда о том, что в ходе исполнения государственного контракта победитель должен поставить товар на режимный объект и получить доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. В соответствии с положениями ст. 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" допуск к таким сведениям возможен только при наличии лицензии на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности. Следовательно, установление заказчиком указанных требований правомерно.

Постановление ФАС Московского округа от 06.09.2011 по делу N А40-124863/10-72-552

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком объявлен открытый конкурс на поставку и сборку имущества казарменно-жилищного фонда для нужд Минобороны России. Конкурсной документацией предусмотрено требование о наличии у участника размещения заказа лицензии на выполнение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Антимонопольным органом данное требование признано незаконным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Суд принял во внимание то, что по условиям контракта поставщик обязан поставить товар и осуществить его сборку на территории воинских частей. В связи с этим он может быть осведомлен не только о местах дислокации войск, но и об их численности и состоянии боевого обеспечения, что согласно законодательству о государственной тайне является сведениями, составляющими государственную тайну. Таким образом, требования, установленные заказчиком, являются правомерными.

Постановление ФАС Уральского округа от 14.08.2012 N Ф09-7340/12

Требования прокурора: признать недействительными и размещение заказа и заключенный по его результатам контракт.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме, предметом которого являлось оказание услуг по содержанию в чистоте помещений и прилегающей территории автомобильных пунктов пропуска через государственную границу. К участникам размещения заказа предъявлялось требование о наличии лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. В удовлетворении требований прокурору отказано.

Принимая во внимание положения законодательства о государственной тайне и о государственной границе, суд сделал вывод о том, что включение в документацию условия о наличии у участника торгов указанной лицензии не свидетельствует о нарушении требований, установленных Законом N 94-ФЗ. Оно не привело к ограничению конкуренции и доступа иных клининговых компаний к участию в торгах.

Подборка судебных актов, в которых установление требования признано неправомерным

 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2013 по делу N А03-2001/2013

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик провел аукцион в электронной форме на поставку комплекса оборудования для создания эргономичных условий в помещениях. Аукционной документацией предусмотрено требование к участнику закупки предоставить копию лицензии на осуществление работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Как установлено судами, выполнение работ не предполагает наличие допуска к секретным сведениям. Кроме того, заказчик не определил в документации вид лицензируемой деятельности и степень секретности. Таким образом, включая указанные требования, заказчик создал необоснованные ограничения, что противоречит положениям ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2011 по делу N КА-А40/5585-11

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком объявлен открытый аукцион на оказание услуг по организации питания. Документацией об аукционе предусмотрено требование о том, что участник размещения заказа должен иметь лицензию на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Установление данного требования признано антимонопольным органом незаконным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Суды пришли к выводу о неправомерности установленного требования. Доказательств того, что участник размещения заказа должен иметь лицензию, не представлено. Эта обязанность также не обусловлена видом деятельности, являющимся предметом аукциона. Деятельность по организации питания не предполагает доступа к сведениям, составляющим государственную тайну.

2. Правомерно ли установить требование к участникам закупки о наличии у него лицензии на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при выполнении работ на объектах госорганов, обеспечивающих в пределах своей компетенции защиту государственной тайны, и отказать в допуске к участию в конкурсе или аукционе в связи с непредставлением лицензии?

Подход арбитражных судов: Установление требования и отказ в допуске правомерны, если заказчик доказал, что работы на объекте могут выполняться только лицами, имеющими лицензию.

Подборка судебных актов, в которых установление требования и отказ в допуске признаны правомерными

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2016 N Ф05-20075/2015 по делу N А40-21305/2015

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик в конкурсной документации на выполнение работ по обеспечению видеонаблюдения за объектами установил следующее требование. Участники закупки должны представить лицензию на осуществление работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Данное требование признано антимонопольным органом незаконным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Заказчик, являясь структурным подразделением ФТС России, обеспечивает в пределах своей компетенции защиту сведений, составляющих государственную тайну.

Согласно конкурсной документации исполнитель может получить доступ к такой информации. Вместе с тем организация может быть допущена к работам, связанным с использованием сведений, которые составляют государственную тайну, только после получения соответствующей лицензии.

Таким образом, установленное заказчиком требование не нарушает положений Закона N 44-ФЗ.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2015 по делу N А40-91130/2015

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Документация об аукционе содержала требование о представлении участниками лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, которые составляют государственную тайну. Антимонопольный орган признал установление такого требования необоснованным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Установление требования о наличии лицензии обусловлено тем, что услуги должны оказываться на территориях, где проводятся секретные работы и обеспечивается сохранность сведений, которые составляют государственную тайну. Согласно уставу к одному из основных видов деятельности заказчика отнесено выполнение работ, связанных с использованием таких сведений, с эксплуатацией средств защиты информации и реализацией мероприятий по защите государственной тайны.

Подборка судебных актов, в которых установление требования признано неправомерным

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 по делу N А40-204562/2014

Требования заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик в документации об аукционе на выполнение строительно-монтажных работ установил следующее требование. У участников закупки должна быть лицензия на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Данное требование признано антимонопольным органом незаконным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Заказчик не представил доказательств того, что отраженная в аукционной документации информация секретна и лица, которые будут осуществлять работы, получат доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. Следовательно, у заказчика отсутствовали основания для установления указанного требования.

Возможные последствия действий заказчика,

комиссии заказчика в зависимости от их квалификации

Выводы, приведенные в таблице, сделаны исходя из анализа норм Закона N 44-ФЗ, положений Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающих ответственность за нарушение указанного Закона, а также материалов судебной и административной практики.