Проблема одного производителя, или сложность доказывания конкуренции на торгах
В проблеме квалификации действий заказчика, который при описании объекта закупки установил требования к характеристикам продукции, соответствующим описанию товара только одного производителя, наметился переломный момент.
В практике проведения регламентных закупок долгое время существует проблема квалификации действий заказчика, который при описании объекта закупки установил требования к характеристикам продукции, соответствующим описанию товара только одного производителя. Раньше практически все территориальные управления ФАС, когда рассматривали жалобы участников размещения заказа на подобные действия заказчика и положения ограниченной закупочной документации, признавали их нарушением, которое выражается в ограничении количества участников закупки и недопущении конкуренции на торгах. При этом негласно подразумевался некий сговор между заказчиком и одним из производителей товаров, продукция которого в отличие от его конкурентов соответствовала требованиям, указанным в закупочной документации.
В результате ограниченного описания объекта закупки нужный производитель получал преимущество при подаче заявки на участие в закупке, поскольку только он один мог полностью соответствовать требованиям заказчика. Остальные производители товаров (и их представители-перепродавцы) лишались возможности подать заявку с предложением о поставке другого товара, характеристики которого не отвечали всем требованиям закупочной документации. Либо такие производители и их представители вынуждены были подгонять свою заявку под ограниченные требования заказчика.
Ограничение конкуренции или необходимые требования?
Сговор на торгах всегда считается серьезным нарушением антимонопольного законодательства, в связи с чем жестко пресекается антимонопольным органом и приводит к назначению виновным лицам крупного административного штрафа в соответствии с КоАП РФ. В соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (в том числе на торгах) влечет привлечение к административной ответственности в виде оборотного штрафа, который считается от выручки компании на рынке, на котором совершено административное правонарушение. Причем такой оборотный штраф на практике зачастую исчисляется миллионами рублей.
В то же время заказчик вправе самостоятельно определять характеристики товара, которые ему нужны, поскольку именно он формирует свою потребность и вправе рассчитывать на ее удовлетворение. Обоснованность данной позиции особенно ярко проявляется на примере закупки дорогостоящего медицинского оборудования для проведения сложных операций, в результате которых решаются вопросы жизни и смерти пациента. В этом случае многими признается, что врач, делающий операцию, вправе сделать свой выбор относительно того, какими конкретными характеристиками должно обладать медицинское оборудование. И даже если такой врач относится к выбору оборудования несколько предвзято, ничего в этом страшного нет, главное, чтобы он добросовестно делал свою работу и никто ему в этом не мешал. Следует признать, что это весомые аргументы, заслуживающие внимания специалистов.
Кроме того, как показывает практика, государственные заказчики сталкиваются с большими трудностями при формировании технического задания и описании объекта закупки, поскольку не обладают полной информацией обо всех или многих возможных вариантах характеристик товаров, в которых имеется потребность. При этом потенциальные участники закупочных процедур зачастую скрывают такую информацию от третьих лиц, мотивируя свои действия конфиденциальностью и необходимостью охраны коммерческой тайны о характеристиках производимого оборудования. На этом основании потенциальные участники закупки отказывают в предоставлении сведений о своем товаре государственным заказчикам, которые в силу этого лишены возможности полно описать объект закупки с учетом многих разновидностей товаров, показателей товаров-аналогов.
Возникает вопрос: кому предоставить право последней инстанции в решении вопроса определения характеристик закупаемой на торгах за счет бюджетных средств продукции: специалисту-практику, заинтересованному в результатах своего дела, или юристу, государственному служащему, перед которым стоит задача обеспечить честную конкуренцию на торгах и защитить права участников экономических отношений?
ФАС поддерживает заказчиков
До принятия Федерального закона о контрактной системе указанная дилемма решалась не в пользу заказчика, которому специалисты антимонопольного органа постоянно указывали на недоработку документации, если ее требования соответствовали товару только одного производителя. В настоящее время практика антимонопольных органов стала кардинально меняться в пользу заказчика. Многие территориальные управления антимонопольной службы приходят к выводу о том, что соответствие характеристик товара показателям продукции одного производителя само по себе не является нарушением и необходимо учитывать многие другие обстоятельства, которые в совокупности будут характеризовать добросовестность действий заказчика. Весьма интересной представляется подборка решений антимонопольного органа и выводов ФАС по исследуемому вопросу в рамках применения Закона о контрактной системе. Анализируя практику территориальных управлений ФАС России, можно сделать следующие выводы по проблеме одного производителя.
Вывод первый. В случае когда предметом закупки является поставка товара, а не его производство, отсутствует ограничение конкуренции, поскольку принять участие в закупке может неопределенное число лиц, в том числе специализирующихся на поставках различной продукции.
Пример 1. Участник закупки является коммерческой организацией, осуществляющей на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. Отсутствие у него товара, технические характеристики которого соответствуют потребностям заказчика, связано только с его предпринимательской деятельностью, от требований, содержащихся в аукционной документации, не зависит и, соответственно, само по себе не может свидетельствовать об ограничении заказчиком количества участников размещения заказа (Решение Пермского УФАС от 16 апреля 2014 г. по жалобе N 04781-14).
Пример 2. Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа. Закон не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в извещении устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара (Решение Чувашского УФАС от 17 июня 2014 г. N 06-04/4604 по делу N 136-К-2014).
Пример 3. Участником закупок могло выступить любое лицо, в том числе и не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).
Пример 4. Наличие единственного производителя... не ведет к ограничению количества участников закупки, поскольку предметом электронного аукциона являлась поставка лекарственного препарата, зарегистрированного и разрешенного к применению на территории Российской Федерации, а не его изготовление (Решение Иркутского УФАС от 6 августа 2014 г. N 1629).
Вышеуказанной практикой подтверждается, что при рассмотрении исследуемого вопроса определяющее значение имеет субъектный состав возможных, потенциальных участников размещения заказа - наличие нескольких поставщиков медицинского оборудования, а не производителей. Более того, изложенная практика содержит однозначные выводы, что наличие единственного производителя не ведет к ограничению количества участников закупки, а заказчик не может и не должен подстраиваться под каждого производителя или поставщика, всегда будут субъекты, недовольные положениями документации, но это не значит, что ограничивается конкуренция на торгах.
Вывод второй. Антимонопольные органы указывают на то, что при рассмотрении вопроса об ограничении конкуренции на торгах большое значение имеет тот факт, созданы ли преимущества определенным хозяйствующим субъектам или нет. То есть принимаются во внимание не гипотетические ситуации, предположения, а факты, подтвержденные определенными доказательствами.
Пример 5. Заявитель не доказал того факта, что требования, включенные в аукционную документацию, создали одним участникам закупки преимущества перед другими, являлись непреодолимыми для участников закупки, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников закупки (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).
Пример 6. Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя возможности приобрести требующийся к поставке товар, обществом представлено не было (Решение Ивановского УФАС России от 25 июля 2014 г.).
Пример 7. Обстоятельства, свидетельствующие об ограничении количества потенциальных участников закупки, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлены (Решение Ростовского УФАС России от 8 апреля 2014 г. N 6062/03 по делу N 538/03).
Вывод третий. Определяющим фактором при формировании технического задания и описании объекта закупки является потребность заказчика. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Статьей 13 указанного Закона предусмотрено, что одной из целей осуществления закупок является выполнение функций и полномочий государственных органов РФ, органов управления государственными внебюджетными фондами РФ, государственных органов субъектов РФ, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов. В огромном количестве правовых актов контролирующих органов разных субъектов РФ однозначно прослеживается реализующий вышеуказанные положения вывод о приоритете потребностей и нужд заказчика при формировании технического задания и описании объекта закупки.
Пример 8. Из системного анализа норм Закона о контрактной системе следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований (Решение Чувашского УФАС от 17 июня 2014 г. N 06-04/4604 по делу N 136-К-2014).
Пример 9. Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).
Пример 10. Документация разрабатывается исходя из потребностей заказчика в товаре, необходимом для осуществления его функций (Решение Забайкальского УФАС от 21 июля 2014 г. по жалобе N 186).
Пример 11. Вместе с тем основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок (Решение УФАС по Республике Татарстан от 27 июня 2014 г. N ДМ-04/8839).
Вывод четвертый. Заказчик вправе, более того, обязан конкретизировать характеристики, которыми должно обладать закупаемое оборудование. При этом обязанность обосновать значимость тех или иных характеристик действующим законодательством не установлена. Кроме того, многие контролирующие органы исходят не просто из определяющей роли потребностей заказчика, но добавляют к этому еще и утверждение о том, что действующее законодательство не ограничивает заказчика в возможностях по конкретизации параметров закупаемого оборудования.
Пример 12. Законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару. Указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара предусмотрено законодательством о закупках (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).
Пример 13. Статья Закона о контрактной системе не содержит запрета заказчику устанавливать какие-либо конкретные требования к товару, а также не запрещает заказчику проводить закупку товара, выпускаемого в том числе единственным поставщиком (Решение Иркутского УФАС от 6 августа 2014 г. N 1629).
Пример 14. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций (Решение Архангельского УФАС от 4 августа 2014 г. N 04-054596 по делу N 209оз-14).
Вышеуказанная правоприменительная практика убедительно доказывает, что описание заказчиком объекта закупки с помощью характеристик, которые соответствуют показателям товара одного производителя (именно производителя, а не перепродавца, которых и в отношении одного товара может быть множество), само по себе еще ни о чем не говорит. И данный факт сам по себе не свидетельствует об ограничении конкуренции на торгах. Его необходимо рассматривать в совокупности с остальными обстоятельствами, влияющими на формирование закупочной документации.
Представляется правильным, что именно данная точка зрения должна являться преобладающей, тем более если исходить из презумпции невиновности заказчика и отсутствия у него обязанности доказывать свою потребность. Однозначно то, что невозможно при описании объекта закупки угодить всем потенциальным поставщикам, чьи интересы направлены на получение прибыли, в отличие от заказчика, который должен заботиться о качестве своей профессиональной деятельности и высоких показателях труда.
Д.В.Свиридов
Комментарии закрыты