Общие принципы применения требований и критериев оценки по Закону № 223-ФЗ

В соответствии с Законом № 223-ФЗ в документации о закупке заказчик указывает требования к участникам, критерии и порядок оценки заявок. При этом положения Закона № 223-ФЗ и иных нормативных правовых актов, регламентирующих порядок корпоративных закупок, не содержат условий, которыми должен руководствоваться заказчик при установлении требований и критериев оценки. Большую роль в том, какие требования и критерии могут применяться заказчиком, как их стоит описать и применять, играет правоприменительная практика.

При рассмотрении правоприменительной практики по указанному вопросу сперва может показаться, что точки соприкосновения и общие моменты отсутствуют, однако при более детальном рассмотрении мы можем выделить единые правила применения требований и критериев оценки.

Под «требованием» в рамках настоящей статьи мы будем понимать инструмент, который используется в целях определения потенциальных участников закупки (т. е. тех, кто может претендовать на заключение договора), а под «критерием» — инструмент, который используется в целях определения победителя закупки.

Соответственно, если заявка участника не отвечает установленным требованиям, то такая заявка подлежит отклонению. При этом по общему правилу заказчик не имеет права отклонять заявки за отсутствие каких-либо документов по критериям оценки. Если участником не предоставлены документы или сведения по критерию, то при оценке по такому критерию заявке присваивается 0 баллов.

Из этого правила есть исключение: если в ходе проверки сведений и документов, предоставленных в целях оценки заявки, будет доказана недостоверность информации, то заявка участника подлежит отклонению (в т. ч. на любом этапе проведения закупки). Конечно же, условие о проверке сведений[1] и отклонении за недостоверность[2] должно быть предусмотрено положением о закупке заказчика и документацией. Однако не стоит думать, что отклонение за недостоверность сведений по критериям является общепринятым правилом. Наравне с отстранением заявки положением о закупке заказчика и документацией может быть предусмотрено, что в случае выявления недостоверных сведений оценка заявки по критерию осуществляется без учета такой информации[3].

Отметим, что при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ сведения об участнике закупки — о его опыте, наличии квалифицированного персонала, материально-технических ресурсов, финансовом обеспечении, деловой репутации — могут быть как требованиями, так и критериями оценки заявок. Однако вне зависимости от того, какое именно требование или критерий были установлены заказчиком, подходы к сопоставлению и оценке заявок зачастую подчиняются общим правилам.

Таким образом, в рамках настоящей статьи рассмотрим несколько общих правил, которые имеют большое значение при установлении требований к участникам и критериев оценки заявок и помогут решить проблемы заказчиков, связанные с сопоставлением и оценкой заявок.

1. Соотнесение требований и критериев с принципами осуществления закупок

Законом № 223-ФЗ предусмотрено четыре принципа осуществления закупочной деятельности. Разберем их применительно к требованиям и критериям.

Принцип информационной открытости закупок говорит о том, что заказчиком должно быть размещено все, что не является исключением по Закону № 223-ФЗ. Применительно к требованиям и критериям этот принцип устанавливает, что все связанное с оценкой и сопоставлением заявок должно быть размещено в открытом доступе (а не во внутренней методике заказчика).

Принцип отсутствия ограничения допуска путем установления неизменяемых требований говорит о том, что порядок оценки и сопоставления заявок не должен допускать двойственных толкований. Из установленного порядка должно быть понятно, что и в каком объеме должен предоставить участник для рассмотрения заявки. Нарушением данного принципа будет, например, порядок оценки, в котором указано, что лучшее предложение при ранжировании получает первое место, а худшее — последнее[4].

С принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и целевого, экономически эффективного расходования денежных средств все немного сложнее. С одной стороны, любые установленные требования ограничивают количество участников, поскольку не может быть неограниченного круга лиц, соответствующих всем требованиям. С другой стороны, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии[5] и необходимы для выбора квалифицированного исполнителя (т. е. заказчик эффективно расходует денежные средства). Следовательно, принцип равноправия и принцип эффективного расходования денежных средств всегда должны рассматриваться в совокупности.

Таким образом, требования к участникам, критерии оценки должны в обязательном порядке соотноситься с принципами Закона № 223-ФЗ[6]. Порядок сопоставления и оценки заявок должен быть доступен для ознакомления, не допускать двойственных толкований, носить измеримый характер и применяться равным образом ко всем участникам закупки[7]. При этом целесообразность введения квалификационных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от принципов, если не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика. Кроме того, требования и критерии не должны указывать на фактическое (а не мнимое) предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов[8].

2. Взаимосвязь требований и критериев оценки с предметом закупки

Одним из важных нюансов, связанных с установлением требований и критериев оценки, наравне с тем, что они не должны противоречить положению о закупке заказчика, является их взаимосвязь с предметом закупки.

При рассмотрении возможности установления какого-либо требования или критерия оценки обязательно необходимо проследить их взаимосвязь с предметом закупки. Если указанная взаимосвязь отсутствует, то требование или критерий могут быть признаны ненадлежащими, поскольку их применение не ведет к выбору наиболее квалифицированного исполнителя по договору.

В рамках правоприменительной практики такой подход встречается достаточно давно и часто применяется при рассмотрении возможности установления того или иного требования или критерия оценки.

Приведем пример. Предметом закупки является поставка товаров. Заказчиком установлен критерий оценки «наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе заказчика». Применение подобного критерия само по себе не указывает на какие-либо нарушения Закона № 223-ФЗ. Однако критерий не может предоставлять заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку заказчиком закупались товары, а услуги по техническому обслуживанию поставленной техники не входили в предмет закупки[9].

Аналогичным примером является ситуация, когда заказчик закупает услуги по юридическому обслуживанию и оценивает радиус удаленности офисного помещения участника закупки от офиса заказчика. Критерий является необоснованным, поскольку по договору исполнитель обеспечивает ведение дел и представление интересов заказчика в ФАС России и судах, следовательно, оказание данных услуг никак не зависит от расстояния до офиса участника[10].

Также интересно посмотреть пример, когда один и тот же критерий оценки «стоимость основных средств участника закупки (размер уставного капитала)» может быть признан как надлежащим, так и ненадлежащим в зависимости от предмета закупки:

1) предметом закупки является проведение капитального ремонта конструкций отмостки, критерий не связан с предметом закупки, что свидетельствует о невозможности выявления лучших условий исполнения договора по указанному критерию[11];

2) предметом закупки является оказание услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности перевозчика, критерий связан с предметом закупки, поскольку оценка финансовых ресурсов позволяет выявить наиболее квалифицированного исполнителя[12].

3. Определение величины значимости критериев оценки

Закон № 223-ФЗ не предусматривает ограничений при определении предельных величин значимости критериев оценки. Определение значимости критериев осуществляется на усмотрение заказчика.

Однако на текущий момент в практике применения Закона № 223-ФЗ сложился подход, по которому каждый из применяемых нестоимостных критериев не должен иметь большую значимость, т. е. не должен являться решающим при определении победителя закупки[13]. Особенно часто это правило применяется при установлении «спорных» критериев оценки, к которым можно отнести: опыт выполнения работ по специальным объектам (например, только по объектам культурного наследия)[14], наличие персонала с необходимой квалификацией, сертификаты[15] или аттестаты[16], деловую репутацию[17], статус производителя или дилера[18].

Отметим, что в разных субъектах РФ территориальные органы ФАС России по-разному понимают, какая значимость критерия является или не является решающей при определении победителя закупки. Однако из анализа правоприменительной практики можно сделать вывод, что если значимость нестоимостного критерия составляет 20 баллов из 100 возможных при общей оценке, то это свидетельствует об отсутствии ограничивающего характера указанного критерия[19]. Отдельно можно выделить подход Московского УФАС России, который говорит о том, что при значимости критерия выше 10 баллов из 100 такой критерий уже является решающим при определении победителя закупки[20].

4. Соблюдение пропорциональности при оценке заявок

В целях оценки заявок по критериям заказчиком может быть установлена формула расчета количества присуждаемых баллов или шкала величин значимости.

При этом установленный порядок оценки должен содержать в себе пропорциональную зависимость между количеством присваиваемых баллов и сведениями, предоставляемыми участником[21]. Приведем в качестве примера шкалу оценки по критерию «квалификация трудовых ресурсов», где установлен интервал оценки от 11 до 14 специалистов, за которые присуждается 70 баллов. В этом случае нет пропорциональности, поскольку за разное количество специалистов участникам будет присвоено одинаковое количество баллов[22].

Отметим, что на пропорциональность при оценке заявок важно обращать внимание при установлении именно шкалы величин значимости, поскольку формульный расчет баллов по умолчанию содержит пропорциональную зависимость[23].

5. «Перекладывание» требований от участника закупки к победителю или исполнителю по договору

При рассмотрении дел, связанных с возможностью установления каких-либо требований к участникам закупки, ФАС России и ее территориальные органы зачастую говорят о необоснованности таких требований. Связано это с тем, что заказчику сложно доказать факт того, что установленные квалификационные требования направлены на получение дополнительных гарантий заказчика и не влекут необоснованного ограничения количества участников закупки[24].

Реакцией заказчиков на такой подход правоприменительной практики стало изменение этапа, на котором происходит проверка квалификации: требования применяются не к участнику закупки, а к победителю[25] (на этапе заключения договора) или исполнителю по договору (после заключения договора). В таком подходе уже сложно говорить о возможном ограничении количества участников закупки, поскольку при подаче заявки участник может не обладать должным уровнем квалификации. Однако победитель закупки и тем более исполнитель по договору проверяется на соответствие квалификационным требованиям, потому что подобная проверка полностью соотносится с принципами Закона № 223-ФЗ и целями заказчика в выборе наиболее квалифицированного исполнителя. Таким образом, с одной стороны, отсутствуют ограничения при выборе победителя, с другой стороны, присутствуют дополнительные гарантии заказчика.

Такой подход может быть реализован следующим образом. Заказчик устанавливает требование о наличии у победителя закупки квалифицированного персонала. В заявку участником включается гарантийное письмо (декларация) о соответствии требованиям, но сведения о персонале будут предоставлены непосредственно при заключении договора. При этом если такие сведения не будут предоставлены, то заказчик принимает решение об отстранении участника[26].

Также этот подход изредка прямо озвучивается в решениях территориальных органов ФАС России: «…требование может являться оценочным либо предъявляться к исполнителю договора, поскольку обратное приведет к необоснованному исключению из числа участников лиц, способных исполнить обязательства, но лишенных возможности представить требуемые документы именно на этапе подачи заявок»[27].

Проверка квалификации победителя или исполнителя по договору работает с большинством квалификационных требований, которые может устанавливать заказчик: наличием персонала, материальных и технических ресурсов[28], полномочий на поставку[29].

Отметим, что подход с «перекладыванием» требований от участника к победителю закупки или исполнителю работает не только при применении квалификационных требований, но и, например, когда речь идет об указании сведений о стране происхождения[30] и производителе товара[31].

6. Отсутствие формального подхода при оценке и сопоставлении заявок

На текущий момент в правоприменительной практике сложился подход, запрещающий формальное отношение заказчика к рассмотрению и оценке заявок. Простыми словами суть данного похода можно выразить следующим образом: если участником закупки представлены не те документы, которые требовал заказчик, но из предоставленных документов и сведений можно установить, что участник соответствует установленным требованиям и критериям, то такая заявка должна быть рассмотрена и оценена.

Приведем пару примеров.

1. Заказчиком установлен критерий оценки по наличию у участника опыта сопоставимого характера. Опыт оценивается по копиям контрактов/договоров с приложением актов выполненных работ. Участником для оценки представлены государственные контракты без приложений, заявке по критерию присвоено 0 баллов. Однако сведения о таких контрактах (в т. ч. приложения к контрактам) содержатся в реестре контрактов, поэтому заказчику на основании открытых источников следует провести надлежащую оценку заявки[32]. Аналогичный пример можно привести при оценке по критерию «наличие трудовых ресурсов»[33], когда вместо требуемых сертификатов оценка производилась по письму от производителя, подтверждающего должный уровень квалификации сотрудников участника.
2. Заказчик установил требование о предоставлении участником в составе заявки выписки из реестра лицензий по установленной форме[34]. Участником представлена декларация в свободной форме, подтверждающая наличие у него требуемой лицензии. С одной стороны, участником нарушены требования к содержанию заявки, но с другой стороны, заказчик может установить факт наличия лицензии по открытым источникам. Отклонение заявки будет формальным[35].

Также примером реализации запрета формального подхода может быть ситуация, когда заказчик устанавливает требование или порядок оценки, но при этом в составе заявки никакие документы и сведения участником не предоставляются. Оценка и сопоставление заявок осуществляются исключительно на основании открытых источников. Подобный подход можно встретить при проверке благонадежности потенциального поставщика[36].

Отметим, что запрет формального подхода к работе с заявками широко применяется при работе с техническим заданием[37] и при установлении требований к порядку и форме заполнения заявки[38].

Таким образом, нами были рассмотрено несколько общих правил работы с оценкой и сопоставлением заявок. Безусловно, в будущем подходы к применению требований и критериев оценки еще не раз будут меняться (в т. ч. благодаря правоприменительной практике). Одним из таких подходов в перспективе может стать закрепление в положении о закупке не права, а обязанности заказчика устанавливать квалификационные требования к участнику по отдельным закупкам (по аналогии с законодательством о контрактной системе)[39]. В таком случае требования будут определены не заказчиком, а положением о закупке, нормы которого обязательны для применения[40]. Следовательно, указанные требования в документации фактически не могут быть обжалованы до момента внесения изменения в положение о закупке.

1. Решение Якутского УФАС России от 13.04.2020 № 014/07/3-752/2020.
2. Письмо Минфина России от 26.04.2019 № 24-04-07/31312.
3. Постановление Пятнадцатого ААС от 28.12.2022 по делу № А53-14596/2022.
4. Решение Московского УФАС России от 04.07.2016 № 1-00-1157/77-16. 
5. Определение Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020. 
6. Решение Омского УФАС России от 01.06.2020 № 055/07/3-491/2020. 
7. Решение Краснодарского УФАС России от 18.01.2023 № 023/07/3-6319/2022. 
8. Решение Московского УФАС России от 24.01.2023 № 3152/23. 
9. Постановление ФАС Центрального округа от 16.11.2022 по делу № А14-10753/2021. 
10. Решение Московского УФАС России от 05.07.2021 № 077/07/00-11034/2021. 
11. Решение Красноярского УФАС России от 31.07.2020 № 024/07/3-2006/2020. 
12. Решение Ульяновского УФАС России от 08.06.2020 № 073/07/3.3-250/2020. 
13. Постановление ФАС Поволжского округа от 13.02.2015 по делу № А65-14050/2014. 
14. Определение Верховного Суда РФ от 01.07.2022 № 307-ЭС22-10770 по делу № А56-14214/2021. 
15. Решение Московского УФАС России от 23.01.2023 № 2890/23. 
16. Решение Московского УФАС России от 22.07.2020 № 077/07/00-11661/2020. 
17. Решение Нижегородского УФАС России от 15.07.2022 № ОШ/17479/22. 
18. Решение ФАС России от 26.07.2021 № 223ФЗ-383/21. 
19. Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 30.08.2018 № Т02-264/18. 
20. Решение Московского УФАС России от 12.07.2019 № 077/07/00-4579/2019. 
21. Постановление ФАС Московского округа от 20.06.2022 по делу № А40-117493/2021. 
22. Постановление Девятого ААС от 22.12.2021 по делу № А40-118514/2021. 
23. Решение Московского УФАС России от 18.06.2020 № 077/07/00-9498/2020. 
24. Решение Ярославского УФАС России от 14.04.2020 № 076/07/3-278/2020 — пример, в котором приводится интересное обоснование, почему заказчиком не может быть установлено требование о наличии опыта. 
25. Решение Ульяновского УФАС России от 28.10.2021 № 5187-03. 
26. Определение Верховного Суда РФ от 07.06.2022 № 308-ЭС22-8658 по делу № А53-41932/2020. 
27. Решение Московского УФАС России от 17.06.2020 № 077/07/00-9298/2020. 
28. Решение Тульского УФАС России от 14.05.2021 № 071/07/3-336/2021. 
29. Решение Московского УФАС России от 08.09.2022 № 077/07/00-13035/2022. 
30. Решение Хабаровского УФАС России от 22.09.2022 № 7/10006. 
31. Решение ФАС России от 26.10.2021 № 223ФЗ-560/21. 
32. Решение Московского УФАС России от 03.12.2018 № 1-00-2172/77-18. 
33. Решение Московского УФАС России от 26.10.2018 № 1-00-1512/77-18. 
34. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2020 № 2343. 
35. Решение Тюменского УФАС России от 25.10.2022 № 072/07/18.1-99/2022. 
36. Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2022 по делу № А40-237260/21-92-1617. 
37. Определение Верховного Суда РФ от 23.05.2022 №305-ЭС22-6851 по делу № А40-147283/2021. 
38. Постановление Девятого ААС от 10.02.2023 по делу № А40-156573/2022. 
39. Постановление Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571. 
40. Постановление Первого ААС от 19.01.2023 по делу № А43-17789/2022.