Жалоба в ФАС на заказчика
В некоторых случаях злоумышленные или неопытные Заказчики публикуют документацию, в которой нелегко разобраться даже матерым тендерным специалистам, работающим в организациях участников. А если требования документации неоднозначны, как обеспечить допуск заявки. И как не уйти в ноль или в минус, если даже допуск будет получен. В данной статье речь пойдет именно об обжаловании документации – важной составляющей успеха в тендерном бизнесе. Ведь закупки с прозрачной документацией редко бывают вкусными.
Обжалование аукционов, запросов котировок, конкурсов и запросов предложений в ФАС, проводимых в соответствии с законом 44-ФЗ производится строго до окончания срока подачи заявки.
Также можно пожаловаться на документацию и при отклонении заявки, не отдельной жалобой, а в тексте жалобы на отклонение заявки. Но не факт, что ФАС примет пункт, посвященный некорректно составленной документации, к сведению.
Прежде чем принять решение о подаче жалобы в ФАС, прежде всего обратите внимание, на наличие ответов на запросы на дачу разъяснений по интересующей Вас закупке. Может быть, один из ответов содержит пояснение по вашему вопросу. Тогда и жалобу подавать незачем. Учтите, что закон 44-ФЗ не предусматривает подачу официальных разъяснений участникам запросов котировок. Правда, участник запроса котировок может задать Заказчику вопрос по электронной почте или телефону, однако тот не обязан на него отвечать. И если ответ не будет получен, участнику запроса котировок ничего не останется как подавать жалобу в ФАС.
С аукционами, конкурсами и запросами предложений дело обстоит иначе.
Законом 44-ФЗ установлен срок, в течение которого Заказчик обязан опубликовать ответ на запрос разъяснений.
В частности, на запрос на дачу разъяснений аукционной документации Заказчик обязан дать ответ в течение двух дней после его получения. А если последний день для ответа приходится на выходной день – не позднее дня, следующего непосредственно за выходным днём. При нарушении этого срока, участник вправе подать жалобу в ФАС, комиссия которого непременно заставит Заказчика повторить размещение процедуры, да еще оштрафует.
Далее, составляя жалобу на документацию, уделите внимание тем её недочётам, которые мешают пониманию смысла требований Заказчика, а следовательно, ограничивают круг участников, особенно если Инструкция по заполнению 1-й части заявки не содержит соответствующих пояснений.
Пример 1
В Техническом Задании (ТЗ) аукциона на поставку ткани, проводимом в соответствии с законом 44-ФЗ было указано: цвет занавеса золотистый/жёлтый.
В Инструкции Заказчик не пояснил значение символа «/».
Запросов на дачу разъяснений никто из участников не подавал, но один из участников, поздно обнаруживший заявку в ЕАИС, когда уже истек подачи запроса на дачу разъяснений пожаловался в ФАС. Комиссия ФАС сочла необходимым обязать Заказчика провести повторное размещение закупки и наложила на него административный штраф.
Но даже если запрос на дачу разъяснений и был подан, и Заказчик дал на него конкретный ответ, все равно Участник может пожаловаться на документацию.
А зачем. Дело в том, что в документации Заказчика может быть несколько непонятных требований. И какое-то из них Участник может заметить слишком поздно, когда уже нет времени на отправку Заказчику запросу на дачу разъяснений. Тогда Участник может вменить в вину Заказчику даже и то непонятное требование, по поводу которого он дал конкретный ответ. Ведь Участник не обязан тратить время на подачу запроса и ожидание ответа от Заказчика. Правда в этом случае трудно предвидеть решение комиссии ФАС. Она будет учитывать количество поданных заявок на данную процедуру и наличие отклонений за несоответствие предложений участников именно этому требованию.
Пример 2
В Инструкции, опубликованной в составе документации к аукциону на поставку штор, проводимому в соответствии с законом 44-ФЗ, не было пояснено назначение символа «;». Кроме того, в Расчете НМЦК не была указана цена карнизов, а только самих штор. Также не было указано требуемое количество креплений карнизов. По поводу первого нарушения был подан запрос на дачу разъяснений. А остальные два Участник заметил, когда запрос подавать было уже поздно. Тогда была подана жалоба в ФАС. В ней были приведены все три нарушения. Комиссия ФАС нашла существенным только первое нарушение, касающееся неполной Инструкции. И пришла к выводу, что поскольку были поданы три заявки и все они были допущены, в повторном размещении процедуры нет необходимости. Заказчик, правда, был подвергнут административному штрафу за небрежно составленную Инструкцию.
Неправильное применение национальных запретов становится частой причиной жалоб на документацию.
Сказанное выше особенно касается Постановлений Правительства №616/617 от 30.04.2020 г. Заказчики применяют их где надо и где не надо. Это может быть, следствием как неопытности Заказчика, так и его желания избежать длительной процедуры получения заключения Минпромторга об отсутствии подтвержденного производства того или иного товара на территории РФ. Участники оказываются в безвыходном положении: в Извещении указано, например, ПП-616, а в реестре российской промышленной продукции (РРПП) нет ни одного производителя товара с требующимся заказчику ОКПД2. Участник подает запрос разъяснений. Заказчик отвечает, что ПП-616 применено правильно и при отсутствии выписки из РРПП он будет отклонять заявки по второй части. Как тут быть участникам. Конечно же – жаловаться в ФАС. Но поможет ли она в данном случае? Скорее всего, отчасти. Ведь ПП-616, коль ОКПД2 товара входит в предусмотренный им перечень должно применяться, если Заказчиком не получено заключение об отсутствии подтверждённого производства этого товара на территории РФ. А Заказчик поленился или не успел его получить. Значит, следует заставить его отменить результаты закупки, и повторное размещение проводить после получения соответствующего заключения Минпромторга. А Участника, выигравшего аукцион, заявка которого отклонена по второй части, это не очень устраивает. Ему бы победу сохранить. Деваться в таких случаях, как правило, бывает некуда. Разве что Заказчик сам предложит взаимовыгодное решение.
Пример 3.
В Извещении к аукциону на поставку негорючих занавесов, проводимому в соответствии с законом 44-ФЗ Заказчиком был указан товар с ОКПД2 присутствующим в перечне, предусмотренном ПП-616, но отсутствующим в РРПП. Соответственно, участники (было подано три заявки) не представили выписки из РРПП. Заказчик отклонил все три заявки, включая заявку победителя аукциона по второй части. Победитель пригрозил Заказчику жалобой в ФАС. Заказчик предложил, в свою очередь, решить дело миром – провести закупку с единственным участником и заключить контракт по цене, предложенной победителем на аукционе. Победитель согласился, конфликт был исчерпан, жалоба в ФАС не подавалась.
Пример 4.
В Извещении к аукциону на поставку негорючих занавесов, проводимому в соответствии с законом 44-ФЗ был указан товар с ОКПД2 присутствующим в перечне, предусмотренном ПП-616, и присутствующим в РРПП. Однако ни один из товаров, присутствующих в РРПП под данным ОКПД2 не соответствовал товару, требующемуся Заказчику. Участник обратился к Заказчику с запросом на дачу разъяснений. Тот ответил, что ему важно не совпадение кодов ОКПД2, а именно соответствие названий товаров в спецификации и РРПП. Участник подал жалобу в ФАС на документацию, её комиссия пришла к выводу, что Заказчик ошибочно указал нет тот ОКПД2 и ему пришлось провести процедуру размещения закупки повторно.
Пример 5.
В Извещении к аукциону на поставку негорючих занавесов, проводимому в соответствии с законом 44-ФЗ был указан товар с ОКПД2 отсутствующим в перечне, предусмотренном ПП-617.
Участником был подан запрос на дачу разъяснений. Заказчик признал свою ошибку и изменил документацию. Конфликт был исчерпан, жалоба в ФАС не подавалась.
Что касается тендеров, проводимых в соответствии с законом 223-ФЗ, то обжаловать документацию может только участник закупки, т.е. лицо, подававшее заявку. То есть если участник закупки хочет пожаловаться на документацию, то ему необходимо сначала подать заявку, иначе его жалоба рассмотрена не будет. С другой стороны, жалоба участника на документацию будет рассмотрена вне зависимости от того истек срок подачи заявки или нет.
При подготовке жалобы на документацию, прежде всего обратите внимание на то. Есть ли оспариваемое требование в Положении о закупке. Если его там нет, комиссия ФАС однозначно признает правоту жалобщика. Если оно есть и в Положении о Закупках Заказчика, ФАС будет разбираться, насколько оно законно.
Пример 6.
В документации к конкурсу, проводимому в соответствии с законом 223-ФЗ было указано требование к подтверждению квалификации: наличие исполненных договоров на сумму не менее 3 миллионов рублей.
В Положении о Закупках это требование тоже было указано, однако исполненных договоров должно было быть на сумму не менее полутора миллионов рублей. Разночтение налицо. Участник конкурса подал заявку и одновременно жалобу в ФАС. Его заявка не выиграла по балам, поскольку заказчик не засчитал ему представленные договора (их сумма была меньше 3-х миллионов рублей) но жалоба была признана обоснованной. Заказчику пришлось повторить процедуру размещения закупки, предварительно приведя конкурсную документацию в соответствие Положению о Закупках.
Завершая статью, автор призывает участников не надеяться на ФАС, комиссия которой действует по внутреннему убеждению, а тщательно изучать тендерную документацию перед тем, как принять решение об участии/неучастии в закупке. Обнаружив неясное требование, ему следует подать запрос разъяснений, а при необходимости – два. Во-первых, он, возможно, получит конкретный ответ на свой вопрос и жаловаться уже не придется. Во-вторых, если не получит конкретного ответа, отразит этот факт в жалобе и вероятность признания её обоснованной существенно повысится. Что же касается некорректного применения национальных запретов (в документации на тендеры, проводимые в соответствии с законом 44-ФЗ) как показывает практика, Заказчики редко признают свою вину.
Ведь получение заключения Минпромторга об отсутствии подтвержденного производства реестрового товара на территории РФ – процедура длительная и хлопотная.
В этих случаях три раза подумайте, стоит ли вообще подавать заявку. Ведь ФАС просто заставит повторить процедуру, а когда Заказчик все сделает по закону и вновь разместит её, количество участников резко увеличиться и шансы на победу упадут.
Комментарии закрыты