Обжалования в ФАСе

Обжалования в ФАСе отклонений тендерных заявок по второй части из-за несоответствия требованиям документации Заказчика (44-ФЗ и 223-ФЗ)

Отклонение заявок по второй части еще пару лет составлявшее не более 5-10% всех отклонений в последнее время стало гораздо более частым явлением.

В самом деле вступление в силу одних только Поставновлений Правительства РФ от 30.04.2020 г. №616 и №617 открыло перед нечестными Заказчиками новые возможности по избавлению от «лишних» участников закупок, проводимых в соответствии с законом 44-ФЗ. Теперь отпала необходимость прибегать к услугам шифровщиков форм 2, услуги которых стоят немалых денег. Можно сказать, что при участии в запросах котировок, аукционах и запросах предложений, проводимых в соответствии с вышеуказанными ПП, получить допуск по первой части и выиграть тендер –это еще полдела: надо ведь, чтобы Заказчик признал и вторую часть соответствующей законодательным требованиям.

Чтобы знать, как обжаловать отклонение по второй части, надо сначала разобраться поподробнее чем может быть вызвано такое отклонение.

- отклонение заявки по второй части из-за отсутствия документов, указанных в Извещении, в тендере проводимом без каких бы то ни было ограничений. Здесь у Заказчика возможностей в плане отклонения очень мало, если они вообще имеются. В самом деле, отсутствие выписки из ЮГРЮЛ (ЕГРИП) никак не может быть поводом для отклонения, поскольку ИНН Участника транслируется в карточку заявки из аккредитационных материалов в автоматическом режиме интерфейсом ЭТП. Кроме того, он указывается в выписке из реестра субъектов малого предпринимательства (если тендер предназначен только для СМиСП она должна прикладываться во второй части заявки). Отсутствие реквизитов тоже не повод для отклонения, ведь адрес, номер телефона и электронной почты Заказчика также автоматически транслируется в карточку заявки из аккредитационных материалов. Отсутствие выписки из реестра СМиСП до последнего времени являлось серьезным поводом для отклонения заявок на участие в тендере для СМиСП. Однако в последнее время, ФАС и этот поводом все реже считает серьезным, так как, во-первых, выписку из реестра СМиСП доступна в Интернете и притом бесплатно и Заказчик всегда может проверить наличие в ней Участника закупки. Кроме того, Интерфейсы всех федеральных ЭТП автоматически генерируют декларацию об отнесении организации участника к СМиСП.

Пример 1.

Заказчик отклонил заявку участника, ставшего победителем аукциона на поставку автомобильных шин из-за отсутствия в составе её второй части выписки из реестра СМиСП. Победитель аукиона обратился в специализированную организацию, которая подготовила жалобу в ФАС. В ней оспаривалось отклонение по вышеуказанному основанию ввиду возможности проверки Закачиком того факта, что победитель аукциона является субъектом малого предпринимательства в общедоступном источнике и наличия декларации отнесения участника к СМиСП, сгенерированного интерфейсом ЭТП. Фас признал отклонение необоснованным.

Иное дело, если в тендерной документации применён запрет, предусмотренный статьей 14 закона 44-ФЗ.

 Если поставка иностранных товаров законом запрещена, а Участник не представит доказательств, что страной происхождения предлагаемых им товаров является РФ или страна – член ЕАЭС, то отклонения заявки по второй части Участнику закупки избежать не удастся. И жаловаться в ФАС здесь бесполезно. Но если применил национальный запрет незаконно, ФАС встанет на сторону участника. Надо сказать, что Национальные запреты всё чаще становятся инструментами для отклонения лишних Участников в руках нечестных Заказчиков. Применяют они их следующим образом

- В Извещении указывается то или иное ПП, хотя ОКПД2 требующихся Заказчику товаров не содержаться в перечне ОКПД2, указанном в Приложении к данному ПП. «Лишних» участников такое Извещение просто отпугивает, что только и требуется Заказчику. Если же решение о подаче заявки примет опытный Участник, он конечно эту нестыковку заметит и подаст запрос о даче разъяснений. Либо в составе второй части заявки представит обоснование неприменимости к данной группе товаров требований соответствующего ПП. Если Заказчик все равно отклонит заявку, обжалование отклонения в ФАСе непременно приведёт к признанию отклонения незаконным.

Пример 2.

Заказчик аукциона на поставку репчатого лука указал в Извещении запрет, установленный ПП-617.

Участник закупки представил во второй части заявки обоснование незаконности применения запрета, предусмотренного данным ПП в отношении закупки репчатого лука, ввиду отсутствия в перечне ОКПД2, в приложении к вышеуказанному ПП, кода ОКПД2 указанного Заказчиком в Извещении. Заказчик всё равно отклонил заявку Участника при рассмотрении вторых частей. Участник обжаловал заявку в ФАСе, комиссия которой пришла к выводу о незаконности применения ПП-617 в отношении закупки репчатого лука и выдала предписание произвести повторное размещение процедуры.

- Заказчик применил национальный запрет, установленный ПП-616, однако в РФ отсутствует подтвержденное производство требующегося Заказчику товара. В этом случае он обязан был взять в Минпромторге заключение об отсутствии подтвержденного производства вышеуказанного товара в РФ и разместить информацию о нем в Извещении, ведь в такой ситуации ни один из участников не может предоставить корректную выписку из реестра российской промышленной продукции (РРПП). Но Заказчик может закрыть глаза на тот факт, что «свой» Участник тоже не предоставит такую выписку и допустить только его заявку. Подобные игры с законодательством в сфере госзакупок опасны для Заказчика, ведь если кто-то из участников, чью заявку Заказчик отклонил по второй части, пожалуется в ФАСЮ повторное размещение процедуры ему обеспечено.

- Заказчик при подготовке тендерной документации допускает несколько нарушений, например, неправильно указывает коды ОКПД2 в Извещении, но приводит правильные (или тоже неправильные, но отличные от кодов ОКПД2 в Извещении) коды ОКПД2 (на все требующиеся ему товары или их часть) в другой части документации, например, в ТЗ, и при этом применяет национальный запрет. В столь запутанной ситуации неопытные Участники просто не решаются подавать заявки на заказной тендер. Участники же, сведущие в законодательстве, принимают участие в подобных процедурах и при отклонении заявки по второй части добиваются справедливости в ФАСе. Кроме того, Заказчик подвергается штрафным санкциям по совокупности выявленных нарушений.

Пример 3 (жалоба Участника при оспаривании отклонения по второй части в сокращенном виде).

Обжалуемые действия:

Несоответствие по статье 14 № 44 – ФЗ.

Заказчиком установлен запрет согласно постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства". Для подтверждения соответствия закупки промышленных товаров требованиям, установленным постановлением 616 ПП, участник закупки представляет заказчику в составе заявки на участие в закупке выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров и (или) информацию о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории Российской Федерации, если такое предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2015 г. N 719. Информация о реестровых записях о товаре включается в контракт.

Доводы жалобы

В соответствии с подпунктами "б"-"е" пункта 2 части 1 статьи 4 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система, взаимодействие которой с иными информационными системами обеспечивает в том числе формирование, обработку, контроль, хранение и предоставление данных (в том числе автоматизированные) участникам контрактной системы в сфере закупок.

Согласно пункту 20 Порядка формирования информации, а также обмена информацией и документами между заказчиком и Федеральным казначейством в целях ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утвержденного приказом Минфина России от 24.11.2014г. № 136н, при формировании информации об объекте закупки указываются в том числе наименование объекта закупки (поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг), указанное в контракте, код и наименование позиции Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД 2), соответствующий наименованию объекта закупки.

В нашем случае заявленный Заказчиком в Извещении код ОКПД2 28.99.39.190 соответствует наименованию позиции: «Оборудование специального назначения прочее, не включенное в другие группировки». Однако он совершенно не соответствует ни наименованию объекта закупки «», ни ТЗ Заказчика, согласно которому Заказчику требуются: 1. Ткань Вуаль, 2. Ткань портьерная, 3. Лента шторная. По нашему мнению, ещё на этапе формирования Извещения Заказчиком, в силу технической ошибки или умышленно, был неправильно указан ОКПД2, поскольку его позиция «Оборудование специального назначения прочее, не включенное в другие группировки» не имеет никакого отношения к текстильным материалам, требующимся ему.

Заказчиком в Извещении установлен запрет, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 г. №616 (далее ПП-616).

ОКПД2 28.99.39.190 входит в перечень, приведенный в Приложении к ПП-616. В самом реестре российской промышленной продукции (далее РРПП) имеется множество производителей продукции с ОКПД2 28.99.39.190. Но все они предлагают именно оборудование специального назначения, а не текстильные материалы. Следовательно, по коду ОКПД2 28.99.39.190 выписка из РРПП от производителя товаров, требующихся Заказчику, никак не могла быть представлена.

Участником также был произведён поиск товаров в РРПП уже не по коду ОКПД2, а непосредственно по названиям товаров, указанным в ТЗ.

Согласно п.1 ТЗ Заказчику требуется Ткань вуаль из 100% полиэстера. В данном пункте ТЗ  указан код ОКПД2: 13.20.31.122 (Ткани готовые с массовой долей полиэфирных, в том числе текстурированных нитей, не менее 85%) отличный от кода ОКПД2, указанного в Извещении, что вводит в заблуждение Участников и вызывает путаницу. А главное, в РРПП вообще нет продукции под названием «вуаль».

Согласно п.2 ТЗ Заказчику требуется Ткань портьерная блэкаут жаккард двусторонний из 100% полиэстера. В РРПП имеется продукция «ткань блэкаут», но отсутствует блэкаут из жаккарда.

Согласно п.3 ТЗ Заказчику требуется Лента шторная из полиэстера. В РРПП продукция «Лента шторная» отсутствует. В данном пункте ТЗ указан код ОКПД2: 13.99.15.110 (лента позументная) отличный от кода ОКПД2, указанного в Извещении, что вводит в заблуждение Участников и вызывает путаницу. Но продукция с кодом ОКПД2: 13.99.15.110 также отсутствует в РРПП.

Итак, Участником было выявлено, что товаров, соответствующих требованиям Заказчика в РРПП вообще нет. В связи с изложенным выше, непонятно как могли устроить Заказчика выписки из РРПП, представленные двумя другими участниками если товары, соответствующие требованиям ТЗ Заказчика в РРПП отсутствуют.

Согласно п. 3(а) ПП-616 запреты, предусмотренные данным Постановлением не применяются при отсутствии на территории Российской Федерации производства промышленного товара, которое подтверждается: в отношении промышленных товаров, предусмотренных перечнем, - наличием разрешения на закупку происходящего из иностранного государства промышленного товара, выдаваемого с использованием государственной информационной системы промышленности в порядке, установленном Министерством промышленности и торговли Российской Федерации.

В соответствии с Письмом Министерства промышленности и торговли РФ от 28 июля 2020 г. № ОВ-53569/12 "О применении постановления N 616"Заказчик обязан был взять заключение Минпромторга об отсутствии подтвержденного производства требующихся ему товаров и разместить его в Извещении с указанием того, что запрет, предусмотренный ПП-616 в отношении данной закупки не применяется.

Порядок выдачи Министерством промышленности и торговли Российской Федерации разрешения на закупку происходящего из иностранного государства промышленного товара утвержден приказом Минпромторга России от 29 мая 2020 г. № 1755.

Вместо этого Заказчик указывает фиктивный код ОКПД2 28.99.39.190, вводит запрет, предусмотренный ПП-616, чем ставит Участников в безвыходное положение, по невнимательности, либо умышленно, искусственно ограничивая круг участников закупки. Ведь если участник предоставил бы выписку из РРПП в соответствии с заявленным кодом ОКПД2, Заказчик обязан был бы все равно отклонить заявку, поскольку продукция, включенная в РРПП под кодом ОКПД2 28.99.39.190, которую победитель аукциона обязан был бы поставить, совершенно не соответствует ТЗ Заказчика. Даже если бы Участник проигнорировал ОКПД2, а ориентировался только по названию продукции, указанной в ТЗ, он все равно не смог бы исполнить требования ТЗ, поскольку требующихся Заказчику товаров в РРПП нет. В связи с этим Участник, ставший победителем аукциона, представил во второй части заявки обоснование невозможности применения требований ПП-616 в отношении данной процедуры, однако заявка победителя аукциона всё равно была отклонена, а победа была присуждена участнику, занявшему второе место.

На основании изложенного выше считаем нарушенными: п.1 ч.1 ст.33, ч.3, ч.4 ст.14 закона 44-ФЗ от 05.04.2013 г., п. 3(а) Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 г. № 616, п. 20 Порядка формирования информации, а также обмена информацией и документами между заказчиком и Федеральным казначейством в целях ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утвержденного приказом Минфина России от 24.11.2014г. № 136н, также Заказчиком проигнорирован Порядок выдачи Министерством Промышленности и Торговли разрешений на поставку происходящего из иностранного государства промышленного товара, утвержденный Приказом Минпромторга России от 29.05.2021 г. № 1755. В то же время на рынке текстильной продукции имеются все требующиеся Заказчику товары, отвечающие всем требованиям ТЗ, но еще не включенные производителями в РРПП, не говоря уже о выпуске таких товаров зарубежными производителями. Так что при строгом следовании Заказчиком требованиям законодательства Участники не оказались бы в тупике, а смогли бы предложить требующийся Заказчику товар, строго соответствующий его ТЗ.

На основании изложенного выше, а также поскольку никаких иных претензий ко второй части заявки Комиссией Заказчика предъявлено не было

ПРОСИМ:

1. Приостановить процедуру заключения контракта.

2. Произвести внеплановую проверку закупки.

3. Обязать Заказчика провести повторное рассмотрение вторых частей аукционных заявок и признать заявку победителя аукциона соответствующей законодательным требованиям.

Жалоба Участника была признана обоснованной, комиссия ФАС выдала предписание повторить размещение процедуры. Заказчик был также подвергнут штрафу.

Что касается обжалования отклонения по второй части заявки, поданной на процедуру, проводимую в соответствии с законом 223-ФЗ, то здесь ситуация вовсе не такая сложная, ведь национальные запреты применяются только в отношении государственных и муниципальных Заказчиков. Поэтому достаточно загрузить минимальный комплект документов во второй части и Заказчику не за что будет отклонить заявку, следовательно, не будет необходимости жаловаться в ФАС. В процедурах проводимых в соответствии с законом 223-ФЗ, также, как и в процедурах, проводимых в соответствии с законом 44-ФЗ, применяются приоритет, установленный ПП-925. В случае, если Заказчика не устроит, например, текст декларации о происхождении товаров, он может не признать факт предложения победителем товаров российского происхождения и присвоить победу другому участнику, но заявку отклонить не имеет права. Поэтому рассмотрение оспаривания подобных действий Заказчика выходит за рамки данной статьи.

В заключение отметим, что оспаривание отклонения заявки по второй части (прежде всего это касается заявок на процедуры, проводимые в соответствии с законом 44-ФЗ) начинающим участникам необходимо основательно освоить хотя бы потому, что поддержка российского производителя – не сиюминутный каприз правительства РФ – а мероприятие необходимое и долговременное. В обозримом будущем национальный запрет вряд ли будет ослаблен, скорее –ужесточён. Соответственно, у непорядочных Заказчиков будет появляться всё больше инструментов для отклонения заявок по второй части. И если с этим явлением не бороться посредством обжалования отклонений в ФАСе, участники, ставшие победителями тендеров, всё чаще будут испытывать горечь утраченных побед.