Типичные ошибки, совершаемые заказчиками и поставщиками при заключении контракта
Практика УФАС
Согласно частям 5 и 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, уклонился от заключения контракта, а также в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания участника уклонившимся или расторжения контракта направляет в антимонопольный орган информацию об указанном лице для рассмотрения вопроса о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.
За истекший период 2019 года Хабаровским УФАС России рассмотрено 290 обращений государственных и муниципальных заказчиков о включении в реестр поставщиков, уклоняющихся от заключения государственного (муниципального) контракта, и 208 обращений государственных и муниципальных заказчиков о включении в реестр поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
В 24 случаях признания участников закупки уклонившимися от заключения контракта и 87 случаях расторжения контракта заказчиком Хабаровским УФАС России информация включена в реестр недобросовестных поставщиков.
При этом причиной признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта может быть не только неподписание и неразмещение на электронной площадке подписанного проекта контракта в установленный законом срок, но и следующие действия:
– неоплата обеспечения исполнения контракта в полном объеме, а также непредоставление совместно с подписанным проектом контракта документа, свидетельствующего об оплате обеспечения исполнения контракта,
– в случае, если в качестве обеспечения исполнения контракта выбрана банковская гарантия, несоответствие банковской гарантии условиям контракта, требованиям Закона о контрактной системе, отсутствие банковской гарантии в реестре банковских гарантий,
– в случае, если закупка проводится для субъектов малого предпринимательства, и в качестве способа обеспечения исполнения контракта выбрано предоставление информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), непредоставление информации о контрактах, предоставление информации о контрактах, которые еще не исполнены, либо по контрактам (одному из контрактов) к победителю применялись неустойки (штрафы, пени), либо сумма цен таких контрактов составляет менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке,
– в случае, если победителем электронной процедуры начальная (максимальная) цена контракта снижена более чем на 25% либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, не представлена информация, подтверждающая добросовестность участника закупки, либо не внесено обеспечение исполнения контракта в полуторном размере (случаи, порядок и сроки внесения подобной информации и обеспечения исполнения контракта установлены статьей 37 Закона о контрактной системе),
– в случае, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), и участник закупки предложил цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, непредоставление заказчику обоснования предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара. При этом хотелось бы отметить, что согласно сложившейся судебной практике к подобному обоснованию не относится гарантийное письмо победителя закупки (если он не является производителем товара), а также письмо о наличии у него на складе необходимого товара. В качестве документов, подтверждающих наличие товара у участника закупки, иных документов и расчетов, подтверждающих возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене, могут быть представлены любые первичные документы, объективно подтверждающие факт приобретения товара, его оприходования (договор, накладная и т.п.) и наличия на складе на определённую дату (карточки складского учета), то есть документы, подтверждающие реальную возможность поставить товары.
Какие бы советы хотелось дать участникам, чтобы избежать рисков включения в реестр недобросовестных поставщиков:
- Необходимо внимательно отслеживать все закупки, на участие в которых вы подаете заявку; тот факт, что вы не подавали ценовых предложений, не свидетельствует о том, что вы не можете стать победителем (в случае, если ваша заявка оказалась единственной и признана заказчиком соответствующей требованиям документации и Закона о контрактной системе).
- Все документы и информацию, подтверждающие обеспечение исполнения контракта, добросовестность, необходимо готовить заранее и внимательно проверять перед направлением заказчику. Необходимо помнить, что все указанные документы и информацию победитель направляет при подписании контракта, возможность изменить или добавить необходимые документы и информацию еще раз у победителя уже не будет.
- Не откладывать подписание контракта на последний день.
- В случае если не удается подписать контракт по каким-либо техническим причинам, в том числе некорректной работы площадки, необходимо осуществлять запись всех своих действий на площадке с использованием независимого регистратора. В дальнейшем это может помочь обратиться в Федеральную антимонопольную службы с жалобой на действия оператора электронной площадки и вернуть себе право исполнения контракта.
- Необходимо актировать и фиксировать все события, не позволяющие вам своевременно подписать контракт.
- Внимательно отслеживать всю корреспонденцию, поступающую на электронную почту, указанную вами при регистрации в Единой информационной системе в сфере закупок и заказчику, в целях своевременного отслеживания уведомления антимонопольной службы о рассмотрении обращения заказчика о включении вас в реестр недобросовестных поставщиков и возможности предоставления в антимонопольную службу документов и информации, свидетельствующих об отсутствии в ваших действиях умысла на уклонение от заключения контракта.
Заказчикам же в очередной раз хотелось бы напомнить, что по истечении сроков, указанных в статье 83.2 Закона о контрактной системе вам необходимо признать участника уклонившимся от заключения контракта, и не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составить и разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. Также в течение трех рабочих дней заказчику необходимо направить всю информацию об участнике, предусмотренную в статье 104 Закона о контрактной системе, в антимонопольный орган.
Указанные действия необходимо совершить заказчику независимо от того, хочет ли он, чтобы сведения об участнике были включены в реестр недобросовестных поставщиков, или нет.
За невыполнение или несвоевременное выполнение указанных действий заказчик может быть подвергнут антимонопольным органом административной ответственности в виде административного штрафа.
При этом хотелось бы отметить, что антимонопольный орган выдает предписания заказчику, в том числе о возвращении закупки на этап подписания проекта контракта победителем, только на основании выявленных нарушений со стороны заказчика. Поэтому в случае, если неподписание контракта произошло по вине победителя, обращаться за выдачей подобных предписаний в антимонопольный орган не имеет смысла.
Сложнее обстоят дела в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Хабаровское УФАС России считает, что подобное расторжение должно являться крайней мерой в случае существенного нарушения исполнителем условий контракта.
В настоящее время у заказчиков имеется возможность принимать немотивированные решения об отказе от исполнения контракта. Данная возможность позволяет Заказчикам оказывать сильнейшее давление на поставщиков ввиду возможных финансовых убытков для предпринимателей, следующих за расторжением контракта, а также риска включения в реестр недобросовестных поставщиков для участника закупки.
В соответствии с последними рекомендациями Федеральной антимонопольной службы информация о недобросовестных действиях заказчика при исполнении и расторжении контрактов направляется Хабаровским УФАС России в органы внутреннего финансового контроля.
Вместе с тем, предлагаемые Федеральной антимонопольной службой поправки к Закону о контрактной системе позволят снизить возможность принятия заказчиком немотивированных решений об одностороннем отказе от исполнения контракта. Так, одним из запланированных нововведений является введение в Закон о контрактной системе механизма защиты прав предпринимателей путем возможности обжалования в Федеральную антимонопольную службу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
При этом необходимо помнить, что у поставщика (подрядчика, исполнителя) также имеется в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе право на расторжение контракта в одностороннем порядке в связи с неисполнением заказчиком своих обязательств по контракту. Вместе с тем, поставщик должен соблюсти порядок расторжения контракта, предусмотренный статьей 95 Закона о контрактной системе, и быть готов доказать недобросовестное поведение заказчика.
Однако, если решение об одностороннем отказе заказчиком все-таки принято, прежде всего заказчиком необходимо соблюсти процедуру расторжения контракта, установленную в статье 95 Закона о контрактной системе.
При этом хотелось бы отметить, что надлежащим считается такое уведомление поставщика, при котором заказчик может зафиксировать факт получения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщиком, направление по почте либо по факсу, в случае отсутствия отклика поставщика на принятое решение не может считаться надлежащим уведомлением.
Также наиболее часто встречающимся нарушением процедуры расторжения контракта со стороны заказчика является сокращение десятидневного срока, предоставленного Законом о контрактной системе поставщику для устранения нарушения исполнения контракта. Зачастую заказчики размещают решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в Единой информационной системе и переводят контракт на этап «Исполнение прекращено» в этот же день. Указанное может свидетельствовать как о нарушении заказчиком статьи 95 Закона о контрактной системе (порядок расторжения контракта), так и о нарушении статьи 103 Закона о контрактной системе (размещение в реестре контрактов недостоверной информации). При этом сроки необходимо считать в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.
Следствием подобных действий будет являться не только невключение информации о лице, с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом, в реестр недобросовестных поставщиков, но и привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности.
Так же как и при уклонении участника от заключения контракта, заказчику необходимо помнить о сроках направления информации о поставщике, контракт с которым расторгнут в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, в антимонопольную службу. Ненаправление, несвоевременное направление, а также направление информации в неполном объеме могут повлечь привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности.
Перечень документов и информации, которую заказчик обязан направить, установлен в статье 104 Закона о контрактной системе. Чаще всего заказчиками не направляется информация об учредителях юридических лиц, сведения о которых подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, а также информация о дате расторжения контракта.
Поставщику же в свою очередь необходимо обратить внимание, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе ему необходимо предоставить документы, свидетельствующие о том, что им предпринимались все действия, направленные на исполнение контракта.
Это могут быть действия по замене товара, исправлению недостатков работ, при отказе заказчика в приемке товаров, работ, услуг. В случае если исполнитель уверен в качестве поставленного товара, выполненной работы, это может быть проведение независимой экспертизы по инициативе поставщика, оспаривание результатов экспертизы, проведенной заказчиком.
В случае если контрактом предусмотрена поставка нескольких наименований товара и товар одного наименования заказчик не принимает, то все остальные товары поставщик должен обязательно поставить.
При этом мы неоднократно говорим поставщику, что все взаимодействие с заказчиком при исполнении контракта должно осуществляться поставщиком в письменной форме, любые договоренности, связанные с исполнением контракта, должны подтверждаться соответствующими документами.
Телефонные переговоры не являются доказательством при рассмотрении антимонопольным органом дела о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков. Однако сама переписка, при отсутствии каких-либо иных действий, направленных на исполнение контракта, со стороны поставщика также не является доказательством его добросовестного поведения.
Также поставщику необходимо фиксировать все действия заказчика, препятствующие исполнению контракта, пояснения из разряда «я привез товар, а он отказался его принимать» при отсутствии каких-либо документов также не будут являться доказательством надлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по контракту.
Еще одним важным предложением по совершенствованию действующего законодательства являются планы по перенесению всей переписки по вопросам исполнения государственных муниципальных контрактов в Единую информационную систему в сфере закупок. Данное нововведение позволит повысить прозрачность и открытость контрактной системы в сфере закупок, что в свою очередь повлечет за собой повышение эффективности защиты прав участников закупки.
Первый шаг в указанном направлении уже сделан: Федеральное казначейство анонсировало внедрение функционала электронного актирования исполнения контрактов в Единой информационной системе.
Комментарии закрыты