Защита Поставщика от включения его в РНП

Особенности защиты Поставщика от включения его в РНП (44-ФЗ и 223-ФЗ)

Включение Поставщика (Подрядчика, Исполнителя) в Реестр Недобросовестных Поставщиков – наказание, бесспорно, весьма серьёзное. В самом деле, если реализация продукции, услуг работ осуществляется той или иной организаций в основном посредством тендеров невозможность участия в них в течение двух лет ставит под сомнение смысл существования самой организации. К тому же, если в РНП угодило ООО или АО, то помимо информации о самой организации в РНП будут включены сведения о его учредителе и генеральном директоре и эти лица также не смогут в течение двух лет руководить юрлицом/учреждать юрлицо, участвующее в закупках, соответственно. И хотя закон не запрещает Поставщикам, включенным в РНП, принимать участие в закупках, но он предоставляет право Заказчикам указать в качестве условия участия отсутствие в РНП, и почти все Заказчики этим правом пользуются. И если включение в РНП, предусмотренный законом 44-ФЗ не позволяет Поставщику принимать участие только в закупках, проводимых в соответствии с данным законом, то включение в РНП, предусмотренный законом 223-ФЗ, не позволяет организации участвовать ни в закупках, проводимых в соответтствии с законом 223-ФЗ, ни в закупках, проводимых в соответствии с законом 44-ФЗ. Как же избежать такого бедствия, если уж дошло дело до объяснений в ФАСе? Рассмотрим наиболее надежные варианты защиты в зависимости от причин, подведших организацию (поставщика, исполнителя, подрядчика) к опасной черте.

- Неподписание Победителем тендера контракта в установленный законом срок.

Оно может быть вызвано технической причиной: закончился срок действия ЭЦП, не оплатили вовремя услуги Интернет-провайдера, и Интернет пропал в самый неподходящий момент; наконец заболел или неожиданно уволился тендерный специалист, а другие сотрудники не умеют обращаться с ЭЦП и т.д. Комиссия ФАС будет разбираться в каждом конкретном случае, оценивая уважительность причины нарушения Поставщиком регламента заключения контракта (договора) и сопутствующие обстоятельства. Так, если Поставщик представит справку от провайдера, что Интернет отсутствовал в течение всего последнего дня, отведенного регламентом на подписание контракта (договора), комиссия ФАС вполне может принять решение о не включении Поставщика в РНП. Окончание срока действия ЭЦП вряд ли поможет Поставшику избежать РНП, ведь тут налицо его халатность. Увольнение тендерного специалиста тоже не выглядит уважительной причиной, но, если специалист был штатным и нарочно не вышел на работу, чтобы подставить организацию и Поставщик предоставит доказательства этого, комиссия ФАС тоже может помиловать Поставщика. Если победителя тендера, не являющегося прямым производителем товаров, подставил Поставщик и он подтвердит это какими-либо документами, например, представит счет, либо письмо от производителя об отсутствии требующегося Заказчику товара или прекращении его производства, комиссия ФАС вполне может войти в положение Победителя аукциона. Комиссия ФАС также учитывает и позицию Заказчика, который может сам ходатайствовать о невключении Победителя тендера в РНП, а может, наоборот, настаивать на противоположном.

Пример 1.

Победитель аукциона на поставку ноутбуков, проводимого в соответствии с законом 44-ФЗ, не подписал контракт, поскольку получил информацию о прекращении поставки модели ноутбука, требующейся Заказчику, а все остальные модели, доступные на рынке ноутбуков, обладали улучшенными характеристиками и стоили гораздо дороже. Участник аукциона узнал о прекращении производства вышеуказанной модели уже после допуска его заявки. Он не стал делать ставок, но выиграл аукцион потому, что его заявка была подана первой, а другие участники тоже не стали делать ставки. На комиссию ФАС Победитель представил письмо от производителя ноутбуков о прекращении их выпуска. Заказчик не настаивал на включении Победителя аукциона в ФАС, кроме того комиссия учла и тот факт, что Победитель аукциона внёс на счет Заказчика обеспечение исполнения контракта и приняла решение, что его не следует вводить в РНП.

- Непредоставление обеспечения исполнения контракта (договора) в установленный законом срок, либо неподтверждение добросовестности в установленном законом порядке.

Данное нарушение является частой причиной включения провинившегося Поставщика (Исполнителя, Подрядчика) в РНП. Причины прокола с обеспечением исполнения контракта могут быть самыми разными: Поставщик предоставил Заказчику серую БГ, полученную в банке, у которого отозвана лицензия, либо который просто не включен в перечень банков, которым дано право выдавать БГ, либо он подтвердил добросовестность способом предоставления реестровых номеров трех контрактов, среди которых хотя бы один был исполнен со штрафными санкциями, либо положил на счет Заказчика сумму, меньшую, чем было указано в тендерной документации Заказчика, хотя бы на одну копейку.

Пример 2.

При заключении контракта на поставку скатертей Победитель аукциона принял решение вместо внесения обеспечения контракта, подтвердить свою добросовестность и предоставил 3 реестровых номера исполненных за последние три года контрактов. Один из вышеуказанных контрактов был исполнен со штрафными санкциями. Заказчик, обнаружив это в процессе проверки добросовестности Поставщика, забраковал его. Комиссия ФАС приняла решение о включении Поставщика в РНП, поскольку усмотрела в его ошибке халатность в исполнении обязательств перед заказчиком, не говоря уже о нарушении закона.

- Расторжение контракта (договора) Заказчиком в одностороннем порядке.

Расторжение Заказчиком контракта (договора) в одностороннем порядке всегда таит в себе большую опасность для Поставщика. И немудрено – ведь это прямая дорога в РНП. Ведь после уведомления надлежащим образом Поставщика о о своем решении тот обязан полностью устранить нарушения в течение 10 рабочих дней. И если условия контракта не позволяют выполнить его в столь короткий срок, то контракт будет расторгнут сразу и вряд ли участнику удастся избежать РНП. Если же устранить недоделки или исполнить весь контракт (договор) в течение 10 рабочих дней можно, у Поставщика появляются реальные шансы спастись от РНП. Но у него должны быть уважительные причины срыва исполнения контракта (договора). Какие же причины ФАС считает уважительными? Прежде всего, это обстоятельства неодолимой силы: пожары, наводнения, эпидемии (в т.ч. пандемия коронавируса Covid-19). Болезнь работника или даже руководителя к обстоятельствам неодолимой силы не относится. К тому же если руководитель заболел (даже серьезно) еще до полдачи заявки на участие это может быть расценено Комиссией ФАС как отягчающее обстоятельство, мол, ему уже не следовало принимать участие в закупке. С другой стороны, отсутствие товара у поставщика, резкое повышение цены на товар может быть принято ФАСом во внимание. А если Заказчик не примет решение о расторжении до истечения срока действия контракта (договора) а в документации на данный тендер указано, что обязательства сторон при этом прекращаются, то Поставщик уже не будет включен в реестр. Правда в отдельных случаях суда занимают иную позицию в силу коллизии в ГК РФ. Прогноз на спасение от РНП особенно плох, если Заказчику всё же удается уведомить Поставщика (Подрядчика, Исполнителя) должным образом хотя бы одним способом и при этом до окончания срока действия контракта остается времени не меньше, чем отведено документацией на исполнение самого контракта (договора). Тут даже длительная болезнь руководителя не спасёт Постащика от РНП.

Пример 3 (Объяснения по поводу неисполнения контракта на поставку бумаги и решение комиссии ФАС по жалобе Заказчика)

Шестнадцатого апреля 2021 года Индивидуальный Предприниматель был госпитализирован для выполнения операции по поводу вскрытия абсцесса ноги. Находясь в удовлетворительном состоянии, поручил внештатному тендерному специалисту ИП продолжить участие в котировочных сессиях на Портале Поставщиков г. Москвы. В числе других была выиграна котировочная сессия на поставку бумаги и 21.04.2021 г. был заключен контракт № ХХХХХХ с «ГБОУ Москвы СОШ №ХХХ (далее –Заказчик). К моменту заключения контракта у меня имелась договоренность с поставщиком ООО Паритет на поставку партии бумаги по привлекательной цене. Также были и запасные варианты поставки бумаги по еще более низким ценам, в частности от поставщика ООО Акваром и Интернет-магазина Ballet-site.

После вскрытия абсцесса ноги последовало значительное ухудшение его состояния здоровья. Один из дней в послеоперационном периоде он даже провёл в реанимации. Тем временем ООО Паритет выставило счёт, который вызвал подозрения. Проверка, произведённая внештатным тендерным специалистом, показала, что ООО Паритет является мошеннической организацией, равно как и ООО Акваром, и Интернет-магазин Ballet-site, и все другие, предлагающие бумагу по низким ценам. Тендерному специалисту было поручено срочно искать новых поставщиков, однако найти их долго не удавалось, а цена пачки бумаги марки «Ballet» у официального дилера оказалась на 25% выше, чем у мошеннических организаций. Исполнение выигранных контрактов при условии закупки бумаги по такой цене поставило бы под угрозу само существование ИП. Вариант поставки бумаги с улучшенными характеристиками тоже не подходил, поскольку убытки ИП возросли бы ещё более. Поскольку ИП продолжал чувствовать себя неважно и большую часть времени спал, а его подвижность была ограничена из-за огромной, медленно заживающей раны на ноге, поиском мне затруднительно было вести поиски новых поставщиков и переговоры с Заказчиком. Вышеуказанными вопросами в основном занимался неопытный менеджер, не имеющий опыта в поставках товаров.

Заказчик был уведомлён о невозможности поставки бумаги по электронной почте дважды. 26.04.2021 г. и 13.05.2021 г. в ответ на его Претензию от 12.05.2021 г. В конце мая поставщик с приемлемой ценой был найден. Поскольку объем имеющейся у него партии бумаги был ограниченным, Заказчику было предложено частичное исполнение контракта, но он от такого варианта отказался. В июне супруга ИП вела телефонные переговоры с Заказчиком. Заказчик сообщил, что партию бумаги уже приобрел, однако готов принять бумагу у ИП. Было решено продолжать поиски поставщиков, поскольку срок действия контракта еще не истёк, однако они не увенчались успехом.

Восьмого июля сего года от Заказчика была получена по электронной почте Претензия № ХХХ, в которой он, помимо требований об уплате штрафа и пени, которые мы уплатили упоминал в числе других претензий ещё и Решение о расторжении контракта в одностороннем порядке №ХХ от 26.05.2021 г. Это стало для ИП неожиданностью, поскольку данного решения он ранее не получал. Что же касается бумажной почты, то его мать, проживающая по адресу регистрации ИП, и уведомлявшая сына обо всей поступающей корреспонденции (с середины апреля он проживал в Москве, куда приехал для проведения операции, о которой писал выше) ни о письмах, ни о телеграммах от МБУ СОШ не сообщала. ИП просил учесть вышеперечисленные обстоятельства при принятии решения о внесении ИП в РНП, а также тот факт, что уже почти три месяца он ограниченно дееспособен, а его больничный лист до сих пор не закрыт.

Комиссия ФАС, рассмотрев Объяснения, сочла их неубедительными и приняла решение о включении ИП в РНП.

Ведь в ее руки попала важная улика против Поставщика: за неделю до истечения срока действия контракта мать Индивидуального Предпринимателя приняла у курьера письмо с решением о расторжении контракта в одностороннем порядке и расписалась за него в квитанции, а самого ИП уведомить в силу склероза забыла. Представитель Поставщика, представлявший его интересы на заседании комиссии ФАС, об этом факте не знал.

Наконец, болезнь ИП, комиссия тоже не сочла уважительной причиной для неисполнения контракта.

Таким образом, если Поставщик допустил нарушение условий контракта (договора), например, оказался не в состоянии исполнить его в течение длительного времени, ему следует строить оборону на заседании комиссии ФАС на утверждении о том, что он не получал уведомления о расторжении контракта (договора) в одностороннем порядке от Заказчика. Такое возможно, если Заказчик не догадался отправить заказное письмо с уведомлением по адресу местонахождения Поставщика, указанному в контракте (договоре). Тем более, что ФАС не уполномочен, в отличие от суда, запрашивать информацию о переписке Заказчика с Поставщиком по электронной почте у провайдера. А вот запросить федеральную почту о факте доставки заказного письма комиссии ФАС не составляет труда. И отрицание очевидного факта получения письма Поставщику не поможет. А поскольку в контрактах (договорах) способ уведомления указывается, а в реквизитах приводятся и адреса электронной почты и адреса местонахождения сторон контракта (договора), для попадания в РНП Поставщику достаточно получить только письмо по электронной почте или только бумажное письмо. Да и любой суд, если до него дело дойдёт, признает такое уведомление надлежащим.

Необходимо отметить, что участник, подавая заявку на тот или иной тендер, должен учитывать все возможные риски, связанные с исполнением контракта (договора).

В случае победы и перехода в статус Поставщика он не сможет изменить существенные условия контракта (договора) на этапе его подписания и тем более исполнения. Если Победитель тендера внесет в протокол разношласий большую цену контракта (договора) или больший срок исполнения или попытается изменить иные существенные условия контракта (договора) Заказчик просто проигнорирует протокол разногласий. И тогда Поставщику останется только не подписывать контракт (договор), после чего его будет ждать включение в РНП.

Надо сказать, что ввод в РНП на практике часто происходит позднее, чем это установлено законом (в течение 3-х рабочих дней после принятия комиссией ФАС решения). Так известны случаи, когда ввод в РНП затягивался на месяцы, а то и на год. А ведь Поставщик теряет право участвовать в тендерах по 223/44-ФЗ не в момент принятия ФАСом решения о его вводе туда, а именно с даты внесения информации о его организации в РНП. Следовательно, пока она не внесена в РНП, он может продолжать участие в торгах в обычном режиме.

Наконец, решение ФАС о вводе Поставщика в РНП тот может обжаловать в арбитражном суде течение 3-х месяцев после вынесения этого решения. Как показывает статистика, успеха удается добиться в 30% случаев. Однако, если Заказчик при расторжении контракта строго соблюдал установленный законом порядок, обжалование решения ФАС о вводе Поставщика в РНП в суде, представляется нецелесообразным. А вот если сам суд включил Поставщика в РНП по жалобе Заказчика, ФАС только претворяет его решение в жизнь. В этом случае у Поставщика остается один ход: он может подать апелляцию в более высокую судебную инстанцию.

В заключение отметим, что спасение Поставщика (Исполнителя, Подрядчика) от включения в РНП – задача нелегкая и далеко не всегда благодарная. Поэтому автор советует участникам закупок строго следовать регламенту при заключении договоров (контрактов) и добросовестно их исполнять, не давая повода Заказчикам жаловаться в ФАС, а тогда им не придется спасаться от РНП.