Заказчик планирует в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) осуществить закупку на "сопровождение установленного программного комплекса" путем проведения электронного аукциона. Сопровождение включает в себя использование программного комплекса (модернизация программы и т.д.) в соответствии с пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Заказчик не является правообладателем данной программы для ЭВМ (т.е. не обладает исключительными правами) и, в свою очередь, осуществляет использование данной программы по договору о предоставлении неисключительных прав и выданной правообладателем лицензии. В соответствии с п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1229 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Согласно абзацу 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Вправе ли заказчик установить единые требования к участникам закупки в соответствии с п. 1 части 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно о наличии действующих свидетельства или патента (в том случае, если участник является правообладателем данного программного комплекса), разрешения от правообладателя на внесение изменений в исходные коды программных модулей с приложением копии лицензионного договора и лицензии (если участник не является правообладателем) или сублицензионного договора (если участник не является правообладателем)?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Ни п. 1 ч. 1 ст. 31, ни иные положения Закона N 44-ФЗ не позволяют устанавливать в документации о закупке указанные в вопросе требования.
Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 3 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) аукционная документация должна содержать требования к участникам аукциона, установленные в соответствии с ч. 1, ч.ч. 1.1, 2, 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Одним из них является соответствие участников закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). Требования к участникам закупки, не указанные в ст. 31 Закона N 44-ФЗ, заказчик устанавливать не вправе (ч. 6 этой статьи).
К требованиям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, относится, в частности, требование к участнику закупки о наличии разрешительных документов, таких как, например, свидетельство о допуске, выданное саморегулируемой организацией, лицензия и т.п. (смотрите, в частности, письмо Министерства экономического развития РФ от 28.05.2015 N Д28и-1542, письмо Министерства экономического развития РФ от 20.05.2015 N Д28И-1440, п.п. 5 и 6 письма Минэкономразвития России от 19.08.2014 N Д28И-1616, п. 82 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889, письмо Минэкономразвития России от 31.12.2014 N Д28и-2877, п. 2 письма ФАС России от 17.04.2014 N АД/15078/14), которые в соответствии с законодательством требуются для осуществления определенных видов деятельности (п. 1 ст. 49 ГК РФ, ч. 2 ст. 1, ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности")*(1).
Возможность же использования (в том числе указанными в вопросе способами) результатов интеллектуальной деятельности (к которым в силу ст. 1225 ГК РФ относятся и программы для ЭВМ) лицами, не являющимися обладателями исключительных прав в отношении таких результатов, поставлена законодательством в зависимость не от наличия специального разрешения (лицензии) на осуществление такой деятельности, а от согласия на подобное использование со стороны правообладателя. По общему правилу такое согласие выражается путем заключения лицензионного договора о предоставлении исключительной либо неисключительной лицензии*(2). Наличие либо отсутствие у участника закупки такого согласия на момент проведения процедуры определения контрагента не свидетельствует о его несоответствии требованиям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем требование о его наличии не может предъявляться к участникам закупки*(3).
Положения Закона N 44-ФЗ не предусматривают возможности устанавливать в аукционной документации требование о наличии у участника закупки заключенного лицензионного договора с правообладателем программы для ЭВМ при описанных в вопросе обстоятельствах. Сказанное подтверждает позиция Минэкономразвития России (письмо от 21.12.2015 N Д28и-3745, письмо от 17.02.2016 N Д28и-481). При определенных обстоятельствах к участникам закупки может предъявляться требование о наличии у них исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (смотрите п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
К сведению:
Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ. Гражданское законодательство не содержит запрета на осуществление указанным лицом таких действий с привлечением для этих целей других лиц (исполнителей) на основании гражданско-правовых договоров.
Для использования же заказчиком программы для ЭВМ способами, не предусмотренными ни ст. 1280 ГК РФ, ни лицензионным договором между заказчиком (владельцем экземпляра программы) и правообладателем, необходимо получить согласие правообладателя. Причем такое согласие должно быть получено не участником закупки, а самим заказчиком как лицом, правомерно владеющим экземпляром программы, который планируется использовать.
Действительно, при определенных обстоятельствах (например, если предметом контракта является обновление установленной у заказчика программы для ЭВМ) лицо, с которым заключен контракт, сможет надлежащим образом исполнить его, только будучи правообладателем либо при наличии лицензионного договора с правообладателем. Однако это обстоятельство не означает, что требование о наличии такого договора может предъявляться к участникам закупки на стадии определения контрагента и заключения контракта.
Комментарии закрыты